SAP Madrid 697/2009, 2 de Junio de 2009
| Ponente | NURIA ALEJANDRA BARABINO BALLESTEROS |
| ECLI | ES:APM:2009:20185 |
| Número de Recurso | 190/2009 |
| Procedimiento | APELACIÓN |
| Número de Resolución | 697/2009 |
| Fecha de Resolución | 2 de Junio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 23ª |
APELACIÓN RP N ÚM. 190/09
JDO. PENAL NÚM. 3 ALCALÁ DE HENARES
J. O. NÚM. 88/09
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 23ª
Dña. Maria Riera Ocariz
D. Olatz Aizpurua Biurrarena
Dña. Nuria Barabino Ballesteros
SENTENCIA 697/09
En Madrid a 2 de junio de 2009
Vistos por esta Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el juicio Oral número 190/09 procedente del Juzgado de lo Penal número 3 de Alcalá de Henares y seguido por delito de robo con violencia e intimidación, siendo partes en esta alzada como apelante el Procuradora de los Tribunales D. Juan Carlos Moreno Moreno en representación de Victoriano, defendido por el Letrado D. Octavio Martín González y como apelado el Ministerio Fiscal.
Por la Magistrada del Juzgado de lo Penal número 3 de Alcalá de Henares, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 15 de abril de 2009 que contiene los siguientes Hechos Probados: "El día dos de abril de dos mil nueve hacia las catorce cuarenta horas Victoriano, en situación irregular en España y condenado por Sentencia firme del Juzgado de lo Penal número 26 de Madrid de fecha 26 de octubre de dos mil cuatro y dictada en los autos seguidos bajo el número 376/04 por delito de robo con violencia e intimidación, a la pena de tres años de prisión, movido por ánimo de beneficio ilícito, se presentó portando un arma corta, que resultó ser simulada, al no ser el martillo abatible formando pieza única con el cerrojo, en el establecimiento comercial Maxidia sito en la Avda de la constitución esquina con la Avda. de las fronteras de Torrejón de Árdoz, colocándole la pistola en el costado a la cajera Delfina mientras le decía que abriera el cajón, haciéndolo finalmente Delfina, y cogiendo el acusado el cajón que contenía cuatrocientos euros con setenta y tres céntimos, y huyendo del lugar seguidamente. El acusado fue interceptado por agentes de la policía nacional la cajera no sufrió lesiones y el dinero fue recuperado."
En la parte dispositiva de la sentencia se establece: Fallo: "Condeno a Victoriano, como autor de un delito de robo con intimidación, con la agravante de reincidencia a la pena de tres años y cinco meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales. NO ha lugar a la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional Procédase a la destrucción de la pieza de convicción número 9/09".
Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación procesal de Victoriano se formalizó recurso de apelación, haciendo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas. Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juez de lo Penal al Ministerio Fiscal por el plazo de diez días para que pudiese adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado el recurso por el Ministerio Fiscal.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para deliberación del mencionado recurso el día de la fecha. Expone el parecer de la Sala la Magistrada suplente designada Ponente Dña. Nuria Barabino Ballesteros.
HECHOS PROBADOS
UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los que como tales figuran en la sentencia apelada, a los que se añade que el arma corta que portaba el acusado es un objeto metálico, contundente y pesado.
Se interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 15-4-09 del Juzgado de lo Penal número 3 de Alcalá de Henares que condena a Victoriano como autor de un delito intentado de robo con intimidación con la agravante de reincidencia a la pena de 3 años y 5 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, argumentando como motivo principal la indebida aplicación por la juez a quo del párrafo segundo del artículo 242.2 del Código Penal. Sostiene también el apelante que debe aplicarse el párrafo tercero del mencionado precepto así como que la pena no se motiva debidamente por la juez a quo, que no explicita el motivo por el cual no se rebaja la pena en dos grados al ser el delito intentado.
En el presente caso, examinados nuevamente por la Sala los distintos elementos probatorios desarrollados en el acto del juicio oral, cuyo CD hemos visionado, entendemos que se ha aplicado correctamente el tipo agravado que contempla el artículo 242.2 del Código Penal .
Exige el citado precepto como fundamento de la agravación que el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare. Tratándose de armas de fuego resulta necesario que se pruebe y conste, que estaba en condiciones de funcionar o que, por sus propias características (principalmente por los materiales utilizados en su fabricación), se trataba de un objeto de cierto peso y consistencia capaz de ocasionar un grave daño de impactar alguna de las víctimas.
En el presente caso se dice en los hechos probados de la sentencia recurrida que se trataba de un arma corta, que resultó ser simulada, al no ser el martillo abatible formando pieza única con el cerrojo. Esto es, no tiene capacidad de disparar, y, aún cuando no consta una descripción de sus características en cuanto a peso y materiales, sí se razona en la fundamentación jurídica de la sentencia porque es considerada por la juez a quo como un instrumento peligroso capaz de causar grave daño físico. Y así, las características de la pistola han sido constatadas y valoradas por la juez a quo, no sólo a través de las manifestaciones de un testigo policía que la define como "un objeto metálico, contundente y pesado" señalando que "el ruido que hizo al hacer fue metálico", sino a través de su percepción directa en el mismo sentido que la descripción del testigo Por tanto, no existen datos que permitan la subsunción de los hechos en el tipo agravado.
Esta es la posición de una constante Jurisprudencia: "En cuanto a la primera censura...
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