SAP Cádiz 245/2009, 16 de Junio de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 245/2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Cádiz, seccion 1 (penal) |
| Fecha | 16 Junio 2009 |
S E N T E N C I A Nº245/09
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCION PRIMERA
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
D. PEDRO MARCELINO RODRÍGUEZ ROSALES
MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
Dª SUSANA MARTINEZ DEL TORO
JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE CÁDIZ
APELACIÓN ROLLO NÚM. 95/2009
P. ABREVIADO NÚM. 476/2007
En la ciudad de Cádiz a 16 de junio de 2009.
Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Luis Francisco, representado por la procuradora señora Asenjo González y asistido del letrado señor Reina Caraballo. Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.
El Istmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE CÁDIZ dictó sentencia el día 19/11/2008 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:
Que, con imposición de las costas a Luis Francisco, le debo condenar y condeno como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio, procediendo las penas siguientes:
-la de prisión en la extensión de Un Año;
-la multa de dieciséis meses con la cuota de doce euros diarios;
-inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de un año; -la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo un año
Procede la demolición de la obra, para lo cual se fija el plazo máximo de tres meses desde la firmeza de esta sentencia
.
(...)
Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Luis Francisco y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia
El apelante fue condenado en la instancia como responsable de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 del Cp .
Se alza el presente recurso contra la sentencia alegando una batería de motivos que requieren un tratamiento separado.
Se invoca la prescripción del delito. El plazo de prescripción de este delito es de 3 años en aplicación de los arts. 130.6 en relación al art. 131.1, 33.3 y 319.2 del Cp.
El apelante nos argumenta que el dies a quo para el cómputo de la prescripción de estos delitos se cuenta a partir del ultimo acto edificatorio, pero teniendo por tal solamente aquéllos que sirven para completar la plena ocupación de la vivienda en superficie, altura y volumen. Quedarían excluidos actos como los relativos a la instalación de cableado eléctrico, fontanería, carpintería, cristalería, colocación de saneamientos, solería o pintura y, en general, los revestimientos exteriores e interiores.
En principio, el concepto de edificación hace referencia al conjunto de actos destinados a la elevación de un inmueble, entendido como volumen con cuerpo cierto, y con material permanente y fijo, destinado al uso y disfrute humano, normalmente residencial, de forma que las partidas de electricidad, saneamientos,etc son esenciales para dotar a la construcción de la finalidad que le es propia, esto es, servir al uso y disfrute humano. Aunque es cierto que, por evidentes razones de seguridad jurídica, resultaría absurdo atribuir la condición de acto edificatorio a la simple colocación de puertas, ventanas, enrejados, sanitarios,etc.
En cualquier caso, sobran disquisiciones doctrinales en este caso. Consta que en octubre de 2003 se levantó acta de infracción urbanística por carecer de licencia municipal y donde se describe la vivienda con la albañilería terminada y su volumetría, altura y superficie definidas y terminadas, con el techo echado, sin que se haya probado que se haya acometido ampliación alguna en fecha posterior, -f.23 y 25-. En el acta de mayo de 2005 la vivienda presenta el mismo estado -f.35 y 36- con la única diferencia de que ahora están colocados los solados, alicatados, falsos techos, caprintería, persinadas, cerrajería, fontanería y ventanas, pero con la misma superficie de 100 metros cuadrados y una sola planta.
El auto de incoación del procedimiento judicial es de junio de 2006, lo que significa que desde el acta de infracción urbanística de octubre de 2003 no habian transcurrido aún tres años. Sobre esta premisa, es la defensa la que debe probar cumplidamente que la vivienda presentaba ya en junio de 2003 el estado de avance y desarrollo que se observa en las fotografías incorporadas al acta de octubre de 2003 ; y tal probanza no se produjo en la instancia sin que a tal efecto pueda servir la simple declaración del acusado y de un familiar del mismo, en concreto su suegro, partícipe en labores de ayuda a la albañilería, según testificó. Eran necesarias pruebas más sólidas y objetivas. El motivo se desestima.
Alega el apelante que no concurren los elementos objetivos del tipo. El motivo se desestima.
Consta al folio 22 el informe #tecnico municipal, ratificado en el acto del juicio. A la vista de este informe se comprueba que la vivienda está enclavada en suelo clasificado por el PGOU vigente a dicha fecha como suelo no urbanizable de regadío. En dicho suelo -f.27- están permitidas las viviendas unifamiliares de primera residencia para agricultores en parcelas cuya superficie sea mayor de los cinco mil metros cuadrados en terrenos de regadío.
La razón por la cual el informe técnico califica la vivienda de no autorizable es la existencia previa en la parcela (integrada por dos parcelas catastrales de 4.500 metros cuadrados cada una aproximadamente) de dos viviendas unifamiliares preexistentes. Se habría cubierto así el límite de edificabilidad permisible.
No se ha discutido la condición de agricultor del acusado. Quedó probado que en la parcela en cuestión existe un invernadero de flores de unos 3.900 metros cuadrados que comercializa el acusado y aportó un informe al respecto que así lo venía a acreditar y que no impugnó el ministerio fiscal -f.103-. De hecho los hechos probados describen que el acusado es agricultor así como que la vivienda construida estaba destinada a servir como primera residencia.
El letrado argumenta que las dos primeras viviendas construidas no han sido legalizadas. Ciertamente, en el acto del juicio se aportó por el letrado los expedientes sancionadores incoados por la construcción de estas dos viviendas precedentes. En ambos casos, el decreto sancionador impuso una multa por acometer las construcciones sin licencia municipal y, en ambos casos, se estimó que la obra era susceptible de legalización si bien, no consta que, conforme el art. 182.2 de la LOUA 7/2002, se haya instado la legalización en el plazo de dos meses a contar de la suspensión del acto edificatorio o de su terminación. Parece claro que las obras, legalizables en su momento, no han sido formalmente legalizadas. Sin embargo, si examinamos las actas en su día levantadas por infracción urbanística, observamos que datan de 1994 y 1997 respectivamente, así como los decretos de suspensión inmediata, habíendose ya abierto, en la propia providencia de incoación del expediente sancionador, el plazo de legalización de dos meses, esto es, de solicitud de licencia urbanística -providencias de fechas julio de 1998 y enero de 1995, respectivamente-.
Pues bien, el art. 182.4 establece que si transcurrido el plazo concedido al efecto no se hubiera procedido a instar la legalización, procederá la imposición de sucesivas multas coercitivas por periodos mínimos de un mes y cuantía, en cada ocasión, del diez por ciento del valor de las obras ejecutadas y, en todo caso, como mínimo 600 euros. Ello sin perjuicio de lo regulado en el art. siguiente, esto es, la adopción de la medida de reposición de la realidad física alterada.
No obstante, como se recoge en el art. 185, la Administración cuenta con un plazo para el ejercicio de la potestad de protección de la legalidad urbanística. Tal precepto dispone que las medidas, cautelares o definitivas, de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado previstas en este capítulo, (cap V titulado « protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado ») sólo podrán adoptarse validamente mientras los actos estén en curso de ejecución, realización o desarrollo y dentro de los cuatro años siguientes a su completa terminación.
Esto significa que, en la fecha en que se incoa el expediente sancionador del ahora apelante, habia transcurrido ya el plazo de los cuatro años sin que, ni entonces ni a la fecha actual, diez años después, conste el inicio del procedimiento administrativo de restauración de la legalidad urbanística, siendo así que ya en 1994 y 1997 las obras estaban practicamente terminadas. Es claro que la potestad administrativa de que hablamos, respecto de las dos primeras viviendas, ha prescrito para la administración, y estaba ya prescrita cuando se inicia el procedimiento sancionador contra el ahora apelante. En este sentido, no podemos hablar de viviendas simplemente « legalizables » y, desde luego, ninguna de ellas encaja en los supuestos recogidos en el 185.2 (parcelación urbanística, terrenos clasificados como suelo no urbanizable de especial protección o incluidos en zona de influencia de litoral, bienes o espacios protegidos y demás que allí se enumeran)...
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La prescripción del delito y de la pena
...aclarar lo que son "actos edificatorios" a fin de empezar a contar el mencionado plazo. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz 245/2009, de 16 de junio (JUR/2010/188621), analiza si la edificación está concluida con los actos de elevación del edificio, o si además......