SAP Cádiz 214/2009, 27 de Mayo de 2009
| Ponente | FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ |
| ECLI | ES:APCA:2009:1915 |
| Número de Recurso | 198/2008 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 214/2009 |
| Fecha de Resolución | 27 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 1ª |
ILMOS SEÑORES
PRESIDENTE
LORENZO DEL RIO FERNANDEZ
MAGISTRADOS
PEDRO MARCELINO RODRÍGUEZ ROSALES
D.FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
APELACIÓN ROLLO Nº198/08
Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº497/07 (JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE CADIZ)
DILIGENCIAS PREVIAS nº707/05 (JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº1 DE BARBATE).
S E N T E N C I A Nº214/2009
En la ciudad de Cádiz a 27 de mayo de 2009
Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, cuyos recursos fueron interpuestos por la representación de los condenados en la instancia, de una parte, Doña Eva María, representada por la procuradora señora Inmaculada Rico Sánchez y asistida por la letrada señora Yolanda Morales Monteoliva y, de otra, Don Roman, representado por la procuradora señora Silvia Lazarich Ramírez y asistido de la letrada señora Martínez Blanca. También es parte recurrente el Ministerio Fiscal.
PRIMERO La Ilma señora Magistrada Juez de lo penal nº2 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 8 de abril de 2008 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente
Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Eva María y Roman como autores de un delito contra la ordenación del territorio, a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio de profesión relacionada con la construcción durante seis meses, multa de doce meses con cuota diaria de seis euros, arresto de 180 días en caso de impago, para cada uno. Como autores de un delito de desobediencia, pena de seis meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y costas por mitad.
(...)
SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de ambos condenados y, asímismo, por el Ministerio Fiscal, y admitidos los recursos y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, sin necesidad de señalamiento de vista, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.
TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.
HECHOS PROBADOS
Se establecen los siguientes hechos probados:
-
-Se aceptan los de la sentencia de instancia si bien suprimiendo del primer párrafo la expresión «y Roman nacido el día de enero de 1964, sin antecedentes penales, actuando como constructor». Se suprime también de la última frase del segundo párrafo la siguiente expresión «los acusados» que se sustituye por la de «la acusada, Eva María ...».
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-Se añade un tercer párrafo que dice así: No se ha probado que el acusado Roman interviniera en la ejecución de la obra en condición distinta a la de mero albañil contratado por la propiedad sin determinarse qué trabajos en concreto le fueron encomendados dentro de la obra, ni que impartiera directrices a otros obreros en la misma, ni que continuara interviniendo en la obra tras la firma del acta de precinto.
RECURSO DE Roman .Se interpone recurso por este apelante contra la sentencia de instancia que le condenó como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 del Cp y de un delito de desobediencia del art. 556 del Cp .
El factum de la sentencia atribuye a este acusado la condición de constructor de la obra ilegal y quien, además, continuó la ejecución de la obra hasta su terminación incluso después del precinto de la obra ejecutado en cumplimiento del Decreto municipal de paralización de la misma, incumpliendo así la orden de la autoridad.
El recurso se basa en que el apelante no ostentaba la condición de constructor de la obra sino de mero peón de la misma en la que estuvo trabajando por cuenta de la propiedad y a sus órdenes, al igual que lo hacían otros operarios, durante un mes y medio aproximadamente. Argumenta también que después de serle notificada la orden de paralización de la obra y firmar el acta de precinto ya no volvió a trabajar en la obra.
El apelante entiende que se ha infringido el principio de presunción de inocencia y procede por ello su absolución.
La cuestión de si el apelante ostentaba realmente la condición de constructor de la edificación o si era un mero albañil contratado a las órdenes de la propiedad es fundamental pues de ello depende su consideración o no como sujeto activo del delito contra la ordenación del territorio.
En efecto, la Jurisprudencia del TS en sentencias como la de 26 de junio de 2001 ha establecido un línea doctrinal muy uniforme, superando antiguas posiciones más restrictivas, especialmente en el caso del promotor, de los sujetos activos. Esta sentencia nos dice "ya el artículo 264 del Real Decreto Legislativo 1/92, de 26 de junio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley Sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, derogado posteriormente por la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Régimen del Suelo y Valoraciones de 13/4/98, se refería como personas responsables de las obras que se ejecutasen sin licencia o con inobservancia de sus cláusulas, acreedoras de la correspondiente sanción por infracciones urbanísticas, al promotor, empresario de las obras y técnico director de las mismas, sin definir el alcance de dichas actividades o profesiones. También cabe citar otras normas extrapenales como son los artículos 1588 y siguientes C.C . incluidos dentro de la regulación del arrendamiento de obras y servicios, obras por ajuste o precio alzado, refiriéndose a los contratistas, arquitectos, dueño de la obra o propietarios, sin fijar tampoco las condiciones profesionales de los mismos. Ha sido posteriormente cuando la Ley de Ordenación de la Edificación de 5/11/99 dedica su Capítulo III, bajo el título de "Agentes de la edificación", a fijar el contenido y habilitación de dichos profesionales, definiéndoles globalmente en el artículo octavo como todas las personas, físicas o jurídicas, que intervienen en el proceso de la edificación, distinguiendo a continuación el promotor, proyectista, constructor, director de la ejecución de la obra y propietarios. Pues bien, mientras que tanto el proyectista como los directores precisan estar en posesión de la correspondiente titulación académica y profesional habilitante, será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente decide, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título, sin exigencia de titulación alguna, mientras que el constructor, que asume contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato, deberá tener la titulación o capacitación profesional que habilita para el cumplimiento de las condiciones exigibles para actuar como constructor. Ello significa que sólo los técnicos deben poseer la titulación que profesionalmente les habilite para el ejercicio de su función, mientras que el promotor, sea o no propietario, no precisa condición profesional alguna. Y el constructor la simple capacitación profesional.
De esta definición resulta claro que el constructor es la persona que ejecuta la obra con sujeción a la legislación aplicable y a las instrucciones de la Dirección, asumiendo el compromiso de ejecutarla frente al promotor con medios propios o ajenos, y quien debe estar representado técnicamente por persona titulada como Jefe de obra, asignando a la obra los recursos precisos, quedando responsabilizado de las garantías legales establecidas en el art. 19 de la LOE y todo ello de conformidad con el art. 11.1 de la LOE .
Con todas las reservas que se quiera hacer en materia de prueba, cuando de obras ilegales que se ejecutan sin licencia se trata, y más tratándose de una vivienda unifamiliar de pequeñas dimensiones como en este caso, en las que normalmente a todo lo más puede haber un simple presupuesto aproximado de la obra sin mayor detalle, pudiendo incluso faltar el proyecto mismo, lo que es evidente es que la acusación es la que debe probar que el acusado ostentó la condición de constructor que, con autonomía de medios y organización, ejecutaba la obra por cuenta de la propiedad .
Es lícito utilizar como prueba de cargo las declaraciones sumariales del imputado o coimputados, aunque luego sean retractadas en el juicio oral, pero cumpliendo determinados requisitos . En la medida en que tales declaraciones inculpatorias ante la Policía o ante el instructor no son pruebas plenarias, no se reconoce por la doctrina constitucional y del Tribunal Supremo, un omnimodo poder del Tribunal enjuiciador de optar en todo caso por la declaración sumarial a modo de alternativa por el solo hecho de existir en los autos como declaración distinta de la prestada por el imputado en el Juicio Oral. Para ello es necesario que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, para lo cual es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción. Exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. La exigencia referida supone: 1) que exista una efectiva contradicción entre la declaración prestada en Juicio oral y la declaración...
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