Sujetos de los delitos contra el territorio y el urbanismo
| Autor | José Antonio Martínez Rodríguez |
| Cargo del Autor | Abogado y Doctor en Derecho |
| Páginas | 133-154 |
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El Código Penal, en su artículo 319 CP, expresamente menciona que serán sujetos activos del delito sobre la ordenación del territorio los promotores243, constructores y técnicos directores244, es decir, limita a cualesquiera otros sujetos del ámbito típico del injusto, configurando al tipo legal como un delito especial propio245. Así lo ha señalado la doctrina246, al indicar que estamos ante un delito especial en la medida en que sólo lo pueden cometer los promotores, los constructores y los técnicos directores de la construcción, limitación que ya fue advertida por el CGPJ.
El sujeto activo del delito es quien realiza la conducta descrita en el tipo legal de delito respectivo, independientemente del título de su intervención en la ejecución de la misma como autor por sí mismo o por otro, materialmente como autor principal o intelectualmente como inductor, o bien como cooperador necesario o por cualquier otro título de participación delic-
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tiva como el de cómplice o cooperador no necesario247. El concepto de sujeto activo no se corresponde, pues, en rigor, ni con el de mero sujeto activo de la acción ni con el de autor del delito248.
Se ha de deducir del artículo 319 del Código Penal de 1995 que sujetos activos de los delitos contra el territorio sólo pueden ser quienes sean promotores, constructores y los técnicos directores. En tal sentido se ha manifestado Martos Núñez249, al subrayar que estamos a presencia de un delito especial, requiriéndose a los técnicos directores que estén en posesión del correspondiente título profesional que les habilite para la función que deben desempeñar.
Para poder enumerar y definir los sujetos activos de estos tipos de ilícitos, nos hemos de remitir a lo preceptuado en la ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación250, la cual establece que la responsabilidad251de la construcción o edificación recae sobre los propietarios, promotores y constructores, así como sobre otras personas que tengan atribuidas facultades decisorias sobre la ejecución o el desarrollo de los actos, incluso sobre los técnicos titulados, directores, y redactores de los proyectos, cuando concurran con dolo, culpa, o negligencia grave252.
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Desde un principio, la jurisprudencia en sus iniciales sentencias, en referencia al artículo 319 CP, ha considerado estos tipos de delitos como «especiales», pues solamente podían ser cometidos por promotores y constructores que se dedicaran profesionalmente a la actividad de la construcción. La consideración de tales delitos como delitos comunes, aparte de la deficiente técnica de que adolece, conlleva que en la práctica la mayoría de los particulares quedaban absueltos de los delitos urbanísticos253. La construcción o edificación ejecutada por un particular que no era profesional, al ser delito especial, quedaba fuera del tipo. Otro dato que se ha tenido en cuenta para no incriminar a los particulares no profesionales proviene de la pena inhabilitación,254por la creencia que esta pena solamente iba dirigida a los agentes que eran profesionales y que se dedicasen a la actividad económica de la construcción de forma habitual255. Para algunos autores no se trata de un delito especial propio, en el sentido de que la profesionalidad de los sujetos activos del art. 319 no cabe deducirla del tenor literal del precepto, pues será promotor el que construya o promueva con independencia de su dedicación profesional o no a la actividad de la construcción. Si se excluyese a los promotores no profesionales del ámbito de aplicación, originaría una no deseada por la norma desprotección al bien jurídico protegido256. Al respecto, en cambio,
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se ha señalado257que el hecho de que el art. 319 CP especifique la actividad profesional de los sujetos que pueden realizar las conductas típicas abona la tesis de que del tenor literal cabe deducir que se trata de profesionales de la construcción; en cuanto a entender que el tipo lo realiza cualquier sujeto que promueva o que construya supone una interpretación excesivamente amplia, que además no se adecua con el tenor literal del precepto; de esta forma, no existe desprotección de bien jurídico protegido por el hecho de no incluir dentro de este tipo penal a los particulares, pues tal conducta en todo caso está sancionada por el Derecho administrativo urbanístico.
La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1250/2001, de 26 de junio, cambió el criterio de las Audiencias Provinciales, al considerar que sujeto activo de los tipos penales del art. 319 CP podía ser cualquiera que se dedicase a la promoción y construcción, en base a un entendimiento de la afección negativa del bien jurídico protegido no condicionado por la característica de su autor. La misma gravedad recae sobre el bien jurídico protegido ordenación del territorio, que la ejecución de la construcción la realice un profesional de la actividad de promoción, o construcción que un particular, sin perjuicio que el juzgador considere en base al principio de insignificancia que una edificación, construcción o urbanización, que sea nimia y no tenga la entidad suficiente para entenderla como grave.
No obstante, tal intento de pacificación jurisprudencial llevado a cabo por el Tribunal Supremo no ha impedido258que las distintas Audiencias Provinciales hayan recurrido posteriormente a otros instrumentos, en particular el error, para eximir de responsabilidad a los autores259.
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Actualmente se aprecia el surgimiento de determinados grupos de construcciones de particulares que, sin mayores pretensiones, y tampoco sin mayor preparación ni conocimiento, ejecutan obras de una simple vivienda como zona de recreo familiar, en parcelas que se han segregado normalmente de fincas rústicas, pero que no tienen las dimensiones mínimas para poder construir en ellas conforme a la Ley del Suelo. Estas situaciones, sin duda reprochables, tenían una solución administrativa hasta la entrada en vigor del Código Penal de 1995, donde en el art. 319 CP se introdujo un precepto nuevo hasta ahora en nuestra normativa sancionadora, pero que como ocurre en determinadas ocasiones no ofrece una redacción clara y determinante sobre quién debe ser considerado sujeto activo de este ilícito cuando efectúa una enumeración que se ajusta concretamente a unos determinados profesionales del sector de la construcción, creando la duda, de si esa interpretación ha de ser extensiva a todo el que, a título particular, promoviera o construyera una edificación, o sólo y exclusivamente a aquellos que se dedican profesionalmente a la actividad económica de la construcción260.
Parece ser que para la mayoría de las Audiencias Provinciales es exigible una cierta profesionalidad que constate el conocimiento y la apreciación de la distinción entre un terreno rústico, con las limitaciones constructoras en cuanto a la dimensión del mismo que ello conlleva, suelo urbanizable, o suelo urbano, debiendo ser sujetos activos los que en su actuar doloso estén guiados por un afán de lucro, promocionan o construyen no tanto para sí mismos sino para obtener un beneficio económico; persiguiendo un ánimo de enriquecerse con esa promoción o construcción, aprovechándose del menor valor pecuniario del terreno al tener determinadas limitaciones constructivas para, violando esas limitaciones, obtener un mayor lucro. Así habrán de tener presentes todas y cada una de las circunstancias concurrentes para apreciar un dolo específico, que el legislador ha exigido del conocimiento de los elementos del tipo aunque lo sean de una forma eventual, pero excluyendo la comisión imprudente.
La jurisprudencia de las Audiencias Provinciales261se mantiene dividida sobre esta cuestión, aunque el número de resoluciones que se inclinan por
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la necesidad de exigir cierta profesionalidad262a los agentes de la edificación para poder ser sujetos del delito, es notablemente superior al de las que consideran que cualquiera que edifica puede ser condenado.
Como simple muestra de la doctrina de esta línea jurisprudencial mayoritaria, podemos traer aquí la fundamentación de la Sección Segunda de la AP de Cáceres en su Sentencia de 13 de noviembre 2002, pues esta Sala cuestiona si estamos ante un delito especial o un delito común, o lo que es lo mismo, si estamos ante un delito sólo al alcance de personas profesionalmente dedicadas a la promoción, construcción o dirección, o ante delitos que también pueden ser cometidos por cualquier ciudadano, pues la indeterminación del texto legal propicia lecturas de distinto signo, sin posibilidad de hallar una actividad unificadora, dado que no existe acceso casacional.
Las opiniones encontradas pueden reducirse a dos, cuyos argumentos exponemos seguidamente.
Existe una tesis263que sostiene que cualquier persona puede ser sujeto activo del delito, sobre la base de que el bien jurídico es quebrantable tanto por los profesionales como por los que no lo sean. Tal condición la tiene quien de hecho proviene o financia y quien de hecho ejecuta la edificación para lo que no es menester tener una especial cualificación o condición personal. Además, esta postura también asume que de acuerdo con el art. 9 de la Ley 38/99 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, la condición de promotor no se infiere del técnico en cuestión sino de cualquier persona que, de forma esporádica o no profesional, ejecuta una edificación o construc-
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ción sin que el tipo penal exija conocimientos especiales o técnicos distintos a la mera financiación.
Pero la tesis restrictiva es sin duda alguna la más extendida y la mayoritariamente aceptada; tanto por la doctrina como por la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales. Y concretamente, el Pleno de la AP de Córdoba se adhirió a esta tesis restrictiva con fecha 3 de octubre de 2001, cuando el Consejo General del Poder Judicial informó sobre el proyecto del...
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