SAP A Coruña 486/2009, 17 de Noviembre de 2009
| Ponente | JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG |
| ECLI | ES:APC:2009:3671 |
| Número de Recurso | 399/2009 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 486/2009 |
| Fecha de Resolución | 17 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
LA CORUÑA/A CORUÑA
SENTENCIA: 00486/2009
ARZÚA
Rollo: RECURSO DE APELACION 0000399 /2009
FECHA REPARTO: 22.6.09
SENTENCIA
Nº 486/09
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Cuarta
Ilmos. Sres. Magistrados:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
FERNANDO GARCIA CACHAFEIRO
En LA CORUÑA/A CORUÑA, a diecisiete de Noviembre de dos mil nueve.
Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de juicio PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 86/06, sustanciado en el JUZGADO 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ARZÚA, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE-APELANTE DOÑA Benita, que actúa con el beneficio de Justicia Gratuita, representada en 1ª instancia por el Procurador SR. RODRÍGUEZ CASCÓN y defendida por el Letrado SR. PORTOS MOURIÑO, y de otra como DEMANDADOSAPELADOS DON Carlos Daniel, que actúa en nombre propio y en beneficio de la Comunidad Hereditaria de su padre Jesús Luis, representado en 1ª instancia por la Procuradora SRA. FERNANDEZ VÁZQUEZ y en esta alzada por el SR. GARRIDO PARDO y defendido por el Letrado SR. YEBRA-PIMENTEL VILAR, Herederos de Doña Emilia : DOÑA Flora, que actúa con el beneficio de Justicia Gratuita, representada en 1ª instancia por la Procuradora SRA. FERNÁNDEZ VÁZQUEZ y defendida por la Letrada SRA. CASTELO SESAR y DOÑA Lorena, representada en 1ª instancia por el Procurador SR. GARCÍA PICCOLI Y ATANES y en esta alzada por el SR. CORTIÑAS FARIÑAS y defendida por el Letrado SR. MARTÍN GÓMEZ; y como DEMANDADOS-ALLANADOS DOÑA Pura, DOÑA Rocío, DON Dimas, y DON Emilio, éste último actúa como miembro de la comunidad hereditaria de Emilia, representados en 1ª instancia por la Procuradora SRA. LÓPEZ LÓPEZ y defendidos por el Letrado SR. FERNÁNDEZ SARANDESES; y como DEMANDADOS en situación procesal de rebeldía DOÑA Virginia, DOÑA María Dolores, DON Gabriel y HEREDEROS DESCONOCIDOS E INCIERTOS DE DON Hermenegildo ; versando los autos sobre ACCIÓN DE NULIDAD DE PARTICIÓN HEREDITARIA.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO 1ª INSTNCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ARZUA, con fecha
9.2.09 . Su parte dispositiva literalmente dice: FALLO: Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación de Benita contra los demandados referidos en el encabezamiento de la presente sentencia, absolviendo a los mismos de cuantas pretensiones se habían ejercitado en su contra en aras de este procedimiento. Las costas se imponen a la parte actora".
Contra la referida resolución por DOÑA Benita, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.
Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.
El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, radica en la demanda formulada por Dª Benita, que actúa en nombre propio y en beneficio de la herencia de su fallecido padre D. Mariano, del que forma parte con sus hermanas Estibaliz y Fidela, cuya voluntad contraria a la validez de la partición impugnada consta en las actuaciones a través del acto de conciliación promovido por Estibaliz y que se llevó a efecto el 12 de diciembre de 2003 ( f 143 y ss. ) ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arzúa, nº 447/2003 y, a través del incidente de nulidad de actuaciones, que fue promovido por su hermana Fidela, el 8 de junio de 2004, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Santiago y que fue desestimado por auto de 3 de diciembre de dicho año, en el procedimiento de testamentaría 47/1990, en el que el juzgador a quo remitió a las partes al juicio declarativo correspondiente ( f 146 y ss. ). Seguido el juicio en todos sus trámites por parte del Juzgado de Primera Instancia de Arzúa se dictó sentencia desestimando la demanda, al considerar prescrita la acción, pronunciamiento judicial contra el que se formuló el presente recurso de apelación.
De lo actuado en el presente procedimiento quedan debidamente acreditados los siguientes hechos que se consideran probados:
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Dª Benita y sus hermanas Fidela y Estibaliz son las legítimas herederas de su padre Mariano, el cual falleció el 11 de febrero de 1989 abintestato, según resulta del acta de notoriedad de declaración de herederos, autorizada por la notaria de Arzúa Sra. Carreira Simón nº 334 de su protocolo ( f 7 ).
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Con motivo de una conciliación celebrada con el nº 241/2000, promovida D. Jesús Luis, tío paterno de las actoras, contra Estibaliz, ésta tuvo conocimiento de que se habían llevado a efecto a sus espaldas las operaciones particionales del haber relicto de sus abuelos paternos D. Gerardo y Dª Eva, respectivamente fallecidos el 17 de agosto de 1936 y el 25 de marzo de 1965, cuando es requerida para dejar a disposición de su tío Jesús Luis un inmueble, concretamente la caseta nº NUM000 de la calle DIRECCION000 de Arzúa, perteneciente a la herencia de su abuela Eva ( f 13 ), acto que finalizó sin avenencia.
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La tía paterna de las actoras Dª María Dolores, promovió ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Santiago, el 18 de abril de 1989, juicio voluntario de testamentaría de la herencia de su madre Dª Eva, la cual había fallecido bajo testamento de 19 de diciembre de 1961, dando lugar al juicio de tal clase 47/1990 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Santiago. Pues bien, en la relación de herederos de la causante se omitió a las actoras, hijas de Mariano, que tampoco figura nominado en el escrito promotor de dicho procedimiento, si bien constaba como heredero testamentario de la causante.
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Igualmente, por escrito datado el 10 de marzo de 1997, de nuevo María Dolores promueve, en esta ocasión ante el Juzgado de Primera Instancia de Arzúa, juicio universal de testamentaría con respecto al patrimonio hereditario de su padre D. Gerardo, en el que se hace constar que murió abintestato, siendo sus herederos sus siete hijos, citando expresamente como tal a Mariano, si bien indicando que era preciso citar por edictos a sus herederos desconocidos e inciertos, dado su fallecimiento, y así se hace en el DOGA de 12 de junio de 1997.
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Ambos procedimientos fueron acumulados y se tramitaron conjuntamente ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Santiago, que dictó auto de 25 de noviembre de 1999, aprobando las operaciones particionales llevadas a efecto por el contador partidor, en cuyo fundamento de derecho único se señalaba, que: "dispone el art. 1081 de la LEC que pasado el término de ocho días por el que se pusieron las operaciones divisorias de manifiesto a las partes en Secretaría, sin hacerse oposición o luego que los interesados hayan manifestado su conformidad, el Juez llamará los autos a la vista y dictará auto aprobando las operaciones divisorias, mandando protocolizarlas". En dichas operaciones particionales figuraba el cupo correspondiente de Mariano, que no fue preterido en las mismas.
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Los mentados procedimientos se siguieron sin el conocimiento de las hijas de Mariano, ni sin su intervención, ocultándose su paradero, toda vez que, al menos Estibaliz, vivía en Arzúa regentando un conocido negocio e incluso poseyendo un bien de la herencia de su abuela materna.
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A la presente demanda se allanaron los herederos de Agustín, Pura Y Rocío, hijas de Faustino y Dimas ( f 85 ), así como el hijo de Emilia, Emilio ( f 181 ).
Es necesario previamente, ante la confusión suscitada señalar la clase de acción que se está ejercitando en este proceso, cual es la impugnación de las operaciones particionales llevadas a efecto ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Santiago, en juicio de testamentaría, por haberse omitido de forma intencionada la intervención de la actora y sus hermanas, en su condición de herederas de sus abuelos al haber fallecido su padre.
No podemos olvidar que el auto que aprueba las operaciones particionales no produce excepción de cosa juzgada. Así se expresa la STS de 27 de octubre de 2000, que señala que "Cuando el juicio de testamentaria alcanza el...
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