AAP Barcelona 34/2009, 27 de Enero de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 34/2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 15 (civil) |
| Fecha | 27 Enero 2009 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
ROLLO Nº 651/2008-3ª
MEDIDAS CAUTELARES Nº 380/2008
JUZGADO MERCANTIL Nº 3 DE BARCELONA
AUTO Nº
Ilustrísimos Señores:
D. IGNACIO SANCHO GARGALLO
D. LUIS GARRIDO ESPA
D. JORDI LLUÍS FORGAS FOLCH
En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de enero de dos mil nueve.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Medidas Cautelares, número 380/08 seguidos ante el Juzgado Mercantil número Tres de Barcelona, a instancia de David E María Angeles representados por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Montero Reiter, contra Indalecio, representado por el Procurador de los Tribunales Mireia Larriba Castel. Estos autos penden ante esta Sala en virtud del recurso apelación interpuesto por la parte actora contra el Auto dictado en los mismos el día dieciséis de julio de dos mil ocho.
La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor siguiente:
"Que desestimando la solicitud de medidas cautelares instada por la representación en autos de doña María Angeles y don David, no ha lugar a acordar el embargo preventivo de los bienes de don Indalecio ".
La representación de los actores interpuso recurso de apelación contra el anterior Auto, que fue preparado y formalizado conforme a la vigente Ley de enjuiciamiento civil. Recibidas las actuaciones y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedicía señalar la votación y fallo para el día siete de enero de dos mil nueve .
En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Ponente el Ilustrísimo Sr. Magistrado D. JORDI LLUÍS FORGAS FOLCH.
La parte actora, que había solicitado como medida cautelar el embargo preventivo sobre los bienes y derechos titularidad del administrador demandado Don. Indalecio, recurre en esta alzada el Auto del Juzgado Mercantil que rechazá dicha medida cautelar por no haberse acreditado suficientemente el fumus boni iuris necesario para ello. En su escrito de demanda los actores, Sres. David e María Angeles, pretenden la condena del citado administrador demandado sobre la base de la responsabilidad que se establece en los artículos 135 LSA y 105.5 LSRL.
El apartado primero del articulo 728 LEC regula el peligro por la mora procesal. En abstracto los peligros por la tardanza del procedimiento que pueden conjurarse a través de medidas cautelares son muy distintos.Sin embargo debe existir licamente una adecuación entre el periculum que se alegue y acredite y la medida cautelar que se solicite.
El presupuesto del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho consiste en que se aporte un principio de prueba de la situación jurídica cautelable. Ese principio de prueba recaerá normalmente sobre elementos fácticos pues lo que se pretende es que el tribunal se forme un juicio que, sin prejuzgar el fondo del asunto, sea favorable a la existencia de los hechos que se alegan en la demanda. Al tratarse de un elemento con un contenido fáctico es por lo que el propio precepto trata de regular someramente como debe de acreditarse. En tal sentido la primacía de la prueba documental sobre los demás medios cobra especial sentido, lo que, además, simplifica el procedimiento cautelar. Asímismo se podrá acudir a los medios de prueba no documentales cuando se trate de relaciones jurídicas no susceptibles de ser documentadas o que, de ordinario, no lo son según los usos del tráfico.
Señala el artículo 726 LEC como característica esencial de las medidas cautelares el de su instrumentalidad. Ello implica que la medida ha de ser destinada exclusivamente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o...
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