STS, 16 de Noviembre de 2009
| Ponente | PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA |
| ECLI | ES:TS:2009:7249 |
| Número de Recurso | 3/2008 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 16 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Noviembre de dos mil nueve
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Octava por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo nº 3/2008, interpuesto por doña Eva María, representada por la procuradora doña María Luisa Montero Correal, contra el acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 28 de noviembre de 2007, por el que se desestima el recurso de alzada que interpueso contra el acuerdo de la Comisión Permanente de dicho Consejo de 10 de abril de 2007, que la tuvo por renunciada al nombramiento judicial efectuado por Real Decreto 337/2007 .
Ha sido parte demandada el CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, representado por el Abogado del Estado.
Por escrito presentado el 8 de enero de 2008 en el Registro General de este Tribunal Supremo, la procuradora doña María Luisa Montero Correal, en representación de doña Eva María, interpuso recurso contencioso- administrativo contra el acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 28 de noviembre de 2007, por el que se desestimó el recurso de alzada que interpuso la recurrente contra el acuerdo de la Comisión Permanente de dicho Consejo de 10 de abril de 2007, que acordó tenerla por renunciada al nombramiento judicial efectuado por Real Decreto 337/2007, de 2 de marzo, por el que se nombraba Magistrados a los aspirantes que habían superado el concurso entre juristas de reconocida competencia, convocado por acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 13 de octubre de 2005, con asignación de los correspondientes destinos.
Admitido a trámite, se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción . Verificado, se hizo entrega de las actuaciones recibidas a la parte recurrente para que dedujera la demanda.
Evacuando el traslado conferido, la procuradora doña María Luisa Montero Correal, en representación de la recurrente, formalizó la demanda mediante escrito presentado el 11 de julio de 2008 en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que
"(...) dicte sentencia por la que estimándose el mismo, SE DECLARE NO SER CONFORME A DERECHO Y SE ANULE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA, DEJANDO LA MISMA SIN EFECTO, ASI COMO EN RECONOCIMIENTO DE SITUACIÓN JURÍDICA INDIVIDUALIZADA SE SOLICITA LA DECLARACIÓN DE LA RECURRENTE EN SITUACIÓN ADMINISTRATIVA DE EXCEDENCIA VOLUNTARIA EN LA CARRERA JUDICIAL, ACORDANDO LA INCORPORACIÓN DE LA MISMA AL ESCALAFÓN EN LA FECHA Y FORMA ESTABLECIDA EN EL REAL DECRETO DE NOMBRAMIENTO COMO MAGISTRADA (RD 337/2007, DE 2 DE MARZO (BOE 67 DE 19/3/2007 ))".
Por Otrosí Digo interesó que se tenga por reproducida la documental obrante en el procedimiento, aportada con el escrito de interposición y la obrante en el expediente administrativo, y la aportada con este escrito de demanda.
Por Segundo Otrosí manifestó que:
"esta parte al amparo de lo previsto en el art. 57 LJCA, en tanto el objeto del debate se centra y circunscribe a la interpretación jurídica, existiendo plena constancia fáctica en el expediente administrativo, solicita se falle el presente recurso sin necesidad de recibimiento a prueba ni tampoco de vista o conclusiones, declarándose concluso el pleito para sentencia sin más trámites una vez que sea contestada la presente demanda".
En virtud del traslado conferido, la Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito, recibido el 15 de septiembre de 2008, en el que suplicó a la Sala la desestimación del recurso.
Por Otrosí Digo señaló la cuantía del recurso como indeterminada. Y, por Segundo, dijo que
"a juicio de esta parte, las cuestiones debatidas son estrictamente jurídicas, por lo que no procede el recibimiento del juicio a prueba, ni tampoco los trámites de vista o conclusiones. En todo caso, si llegara a admitirse trámite de conclusiones, se solicita que se dé traslado a esta parte para formularlas por escrito no considerándose necesaria la celebración de vista".
Conclusas las actuaciones, en ejecución del Acuerdo de la Sala de Gobierno de 3 de noviembre de 2008, se remitieron las actuaciones a la Secretaría de esta Sección Octava, cuya titularidad ostenta la Ilma. Sra. doña Mercedes Fernández-Trigales Pérez.
Mediante providencia de 29 de octubre de 2009 se señaló para la votación y fallo el día 10 de noviembre de este año, en que han tenido lugar.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de la Sala.
Doña Eva María, tras superar el concurso para acceder a la Carrera Judicial por la categoría de magistrado entre juristas de reconocida competencia, fue nombrada magistrada, disponiendo el Real Decreto 337/2007, de 2 de marzo (Boletín Oficial del Estado del 19 ) que pasaría a desempeñar la plaza en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Santiago de Compostela mientras su titular se encontrara en situación de servicios especiales en la Carrera Judicial.
El 28 de marzo se recibió en el Consejo un escrito en el que señalaba que pertenecía al Cuerpo de Secretarios Judiciales, que estaba desempeñando el cargo de Secretario de Gobierno de los Juzgados y Tribunales de la Ciudad Autónoma de Melilla, incompatible con el de magistrado conforme al artículo 389.4º.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, manifestaba que optaba por el cargo de Secretario de Gobierno y pedía que se le declarara en la situación administrativa que procediera en la Carrera Judicial.
La Comisión Permanente resolvió el 10 de abril de 2007 tenerla por renunciada al nombramiento judicial de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 311.4, 322 y 390 c), pues "a los aspirantes que acceden por el turno de juristas de reconocida competencia, no resulta aplicable la excedencia del artículo 356 a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, hasta que hayan prestado cinco años de servicios en la Carrera Judicial (...)". El Pleno desestimó el recurso de alzada descartando que la decisión de la Comisión Permanente hubiese vulnerado el derecho fundamental que reconoce el artículo 23.2 de la Constitución, en especial, a la vista de que fue nombrada magistrada. También rechazó que infringiera el artículo 390 de la Ley Orgánica del Poder Judicial pues, aunque este precepto no contempla expresamente la renuncia al nombramiento judicial como efecto derivado de la opción por la función no jurisdiccional incompatible con el cargo de juez o magistrado, "tal efecto se desprende con total claridad de la norma, pues no hay que olvidar que en ésta se regula una opción, en concreto, entre el cargo judicial y el no judicial. Y, como opción que es, la elección de uno lleva consigo la renuncia al otro (...)". Además, subrayaba que el artículo 311.4 "no permite a quienes acceden a la categoría de Magistrado sin pertenecer con anterioridad a la Carrera Judicial (...) obtener la situación de excedencia voluntaria hasta transcurridos cinco años de servicios efectivos". Por eso, concluía que la interpretación sistemática de ese precepto y del artículo 390 "fuerzan a concluir que la opción por el cargo no judicial lleva consigo la renuncia al judicial sin que, por otro lado, resulten de aplicación supletoria las normas sobre Función Pública citadas por la impugnante, toda vez que (...) no existe falta de previsión normativa en la LOPJ en relación con el supuesto de hecho a resolver".
En su demanda la Sra. Eva María pide que anulemos la actuación impugnada, que le declaremos en la situación administrativa de excedencia voluntaria en la Carrera Judicial y acordemos su incorporación al escalafón en la fecha y forma establecida en el Real Decreto de nombramiento. Como pretensión subsidiaria, aunque no recogida en el suplico, solicita que anulemos el acuerdo de la Comisión Permanente pues la tuvo por renunciada al nombramiento y no como, debería, a la Carrera Judicial. Los argumentos principales en que fundamenta sus pretensiones son los que, a continuación, recogemos de forma sintética.
Sostiene, la recurrente que el Consejo General del Poder Judicial, al resolver como lo ha hecho, ha infringido el artículo 23.2 de la Constitución y que, en consecuencia, sus actos incurren en nulidad. Además, dice que son anulables porque vulneran diversos preceptos de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en particular, el artículo 390 que ha sido incorrectamente interpretado extrayendo de él la Comisión Permanente una conclusión que no prevé --tenerla por renunciada al nombramiento judicial-- y los artículos 311.4 en relación con el artículo 356 a) y c) y 322 y 379, que han sido aplicados de forma contraria al ordenamiento jurídico pues se refieren a excedencias a instancia de parte y no de oficio, como es el caso.
En su lugar, afirma la Sra. Eva María que de los artículos 348 c) y 390 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 10 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, aplicable a los miembros de la Carrera Judicial conforme al artículo único de la Ley Orgánica 1/1985, de 18 de enero, resulta su derecho a ser declarada en situación de excedencia voluntaria en la Carrera Judicial.
Insiste en que el artículo 390 contempla el supuesto en que ella se encontraba: quien ejerciendo cualquier cargo, empleo o profesión incompatible fuere nombrado juez o magistrado debe optar en el plazo de ocho días por uno u otro cargo o cesar en la actividad incompatible. Y en que cuando prescribe que, a falta de opción, se entenderá que el interesado renuncia al nombramiento judicial, no le resulta aplicable porque ella efectuó la opción correspondiente en el plazo establecido. Por el contrario, subraya, ha de estarse al artículo 10 de la Ley 53/1984 que reconoce el derecho de todo aquél que acceda a un cargo en la función pública incompatible con el que viniera desempeñando a ser declarado en excedencia voluntaria en el cuerpo o carrera por el que no se opte, declaración que ha de hacer de oficio la Administración concernida, pues viene impuesta ex lege y no precisa de petición expresa por el interesado.
Situación que, concluye, tiene su encaje legal en el artículo 348 c) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no en el artículo 356, que solamente se refiere --y se limita-- a la excedencia que soliciten los jueces y magistrados en activo.
Sobre la pretensión subsidiaria, explica que para quien accede a la Carrera Judicial por la categoría de magistrado y solicita la excedencia voluntaria sin cumplir el requisito de los cinco años de servicios efectivos previsto en el artículo 356 c), la única consecuencia impuesta por el artículo 379.1 a) es la pérdida de la condición de magistrado. De ahí que vea insostenible aplicar una consecuencia más grave en sus efectos de pérdida de derechos (la renuncia al nombramiento) a quien opta conforme al artículo 390 que a quien deja el cargo judicial después de su incorporación al servicio activo sin esperar al transcurso de los cinco años (renuncia a la Carrera Judicial).
La Abogado del Estado pide la desestimación del recurso. Razona en la contestación a la demanda que de los artículos 390 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 10 de la Ley 53/1984 no resulta lo que defiende la recurrente, es decir que optando por el puesto que se viene desempeñando, necesariamente ha de quedar en excedencia en el nuevo. Tampoco cree que este artículo 10 reconozca un derecho subjetivo a la excedencia voluntaria como consecuencia de la opción que se ejerza. Se limita, nos dice, a dar la posibilidad de optar, pero no contempla las consecuencias de la elección. Por eso, entiende correcto el proceder seguido por el Consejo porque no existe la excedencia voluntaria para quienes acceden a la Carrera Judicial por el turno de juristas de reconocida competencia hasta que transcurran cinco años de servicios efectivos. Y el artículo 348 nada añade, pues se limita a enumerar las situaciones en que pueden estar los jueces y magistrados sin decir nada sobre los requisitos de cada una, que se establecen en los preceptos siguientes.
Además, dice la Abogado del Estado que el artículo 311.4 sí es aplicable porque la interpretación de la demanda que lo niega se aferra a la literalidad del precepto y llega a un resultado absurdo: los nombrados magistrados por el turno de juristas de reconocida competencia que optaran por quedar en sus cuerpos de procedencia, porque así les conviene, sin llegar a tomar posesión del puesto, podrían disfrutar de excedencia voluntaria, mientras los que tomaran posesión y luego quisieran volver al cuerpo de procedencia no podrían hacerlo si antes no hubieren prestado servicios efectivos durante cinco años. Esta interpretación, observa la Abogado del Estado, es contraria al espíritu de la norma y al principio de igualdad. Añade, además, que ninguna sentencia del Tribunal Supremo contempla el caso aquí planteado.
Sobre la pretensión subsidiaria dice la contestación a la demanda que, dado lo establecido por los artículos 322.1 y 379.1 a), no se acaba de entender en qué consiste. En particular, señala que la recurrente no explica por qué considera más gravosa la renuncia al nombramiento que la renuncia a la Carrera Judicial y, en todo caso, entiende que la renuncia al nombramiento, cuando es el primero, supone ambas cosas, que es lo que dice el artículo 322.1 de la Ley Orgánica, de manera que no hay aquí ninguna ilegalidad.
Por último, rechaza que se haya infringido el artículo 23.2 de la Constitución y que el artículo 311.4 la vulnere.
El recurso debe ser desestimado ya que la actuación del Consejo General del Poder Judicial no ha lesionado el derecho de la Sra. Eva María a acceder y a permanecer en los cargos públicos en condiciones de igualdad, de acuerdo con lo que disponen las leyes, ni ha vulnerado la Ley Orgánica del Poder Judicial. En realidad, la correcta aplicación de esta última excluye aquél resultado.
Es cierto que no está expresamente prevista la solución que ha de darse al supuesto suscitado con motivo de la decisión que tomó la recurrente frente a su nombramiento, pues el artículo 390 del que se viene hablando no dispone que quien opte por permanecer en el cargo incompatible en vez de asumir el judicial renuncia a este último. Sin embargo, esta conclusión se alcanza sin dificultad a partir de los preceptos que contemplan el acceso a la Carrera Judicial de juristas de reconocida competencia por la categoría de magistrado y las condiciones en que pueden pasar a la situación de excedencia voluntaria. Conclusión que no fuerza el tenor literal de ningún artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial ni, desde luego, conduce a resultados absurdos ni lesivos del principio de igualdad.
En efecto, el artículo 311.4 prohíbe que quienes sean nombrados magistrados por el camino seguido por la recurrente pasen a la excedencia voluntaria antes de completar el tiempo de servicios efectivos previsto en el artículo 356 c), que es de cinco años. Por eso, la obligación que impone el artículo 390.1 a quienes ejerciendo cualquier empleo, cargo o profesión incompatible fueren nombrados jueces o magistrados por ese cauce, se traduce en escoger entre el nombramiento judicial y la renuncia al mismo. Debe tenerse en cuenta a este respecto no sólo cuanto se acaba de decir a propósito de la excedencia. También es preciso reparar en que la Ley Orgánica del Poder Judicial resuelve la falta de opción entendiendo que equivale a la renuncia al cargo judicial. Es significativa la diferencia que supone respecto del artículo 10 de la Ley 53/1984 que atribuye al silencio del interesado la elección del nuevo puesto.
Asimismo, esta interpretación es coherente con el artículo 322.1 y 379.1 a) y no contradice el artículo 348 c) porque, como bien dice la Abogado del Estado, se limita a incluir, sin regularla, la situación de excedencia voluntaria como una de las que pueden ocupar los jueces y magistrados.
Por tanto, razones sistemáticas, lógicas y teleológicas, junto al respeto a la literalidad de los preceptos, que no se violenta, justifican la corrección jurídica de la decisión de la Comisión Permanente. Simultáneamente, sucede que la solución defendida por la recurrente, no sólo no está recogida en ninguno de los artículos que invoca, ni siquiera en el artículo 10 de la Ley 53/1984 [por lo demás no aplicable por existir reglas específicas en la Ley Orgánica del Poder Judicial], no sólo carece de apoyo jurisprudencial, sino que, asimismo, choca frontalmente con el tratamiento de la excedencia voluntaria de quienes ingresan en la Carrera Judicial como magistrados por el turno de juristas de reconocida competencia y conduce al absurdo apuntado por la Abogado del Estado. Por último debemos decir que la pretensión subsidiaria tampoco puede ser acogida porque la Comisión Permanente, al tener por renunciada a la actora a su nombramiento judicial no hizo más que utilizar la fórmula prevista por el artículo 390.2 . Fórmula cuyo significado explica el artículo 322.1 : en este caso, la renuncia al cargo supone también la renuncia a la Carrera Judicial.
Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, no se hace imposición de costas.
En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,
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Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo nº 3/2008, interpuesto por doña Eva María contra el acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 28 de noviembre de 2007 que desestimó el recurso de alzada 105/07 contra el de la Comisión Permanente del 10 de abril anterior que la tuvo por renunciada a su nombramiento como magistrada.
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Que no hacemos imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.
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SAP Barcelona 207/2018, 11 de Mayo de 2018
...los fundamentos jurídicos de la resolución" ( SSTS de 16 de enero y 8 de julio de 2002, 11 de enero de 2007, 25 de noviembre de 2008, 16 noviembre de 2009, 18 de junio de 2010 ); requisito éste que, sin duda, cumple la sentencia aquí Hemos de convenir con el juez a quo en que aceptó Wellnia......