STS, 16 de Junio de 2009

El Tribunal Militar Territorial Tercero con fecha 13 de junio de 2008 dictó Auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"REVISAR la sentencia de fecha 10 de febrero de dos mil cinco, por la que se condenó al entonces Guardia Civil D. Casimiro, como responsable en concepto de autor de un delito de "INSULTO A SUPERIOR", previsto y penado en el artículo 101 del Código Penal Militar, con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica prevista en el art. 21.1 en relación con el 20.1 ambos del C.P . Común, a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISION, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, no existiendo responsabilidades civiles que exigir.

DICTAR nuevo FALLO por el que éste Tribunal sentenciador acuerda:

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, al Guardia Civil, en situación de retiro, D. Casimiro, como autor responsable de una falta de amenazas de las definidas en el artículo 620.2 del Código Penal Común, a la pena de DIEZ DIAS DE MULTA con una cuota de DOS euros/día. "

La Sentencia firme a que se refiere el auto impugnado de 13 de junio de 2008 del Tribunal Militar Territorial Tercero contenía el siguiente fallo: "Que debe CONDENAR Y CONDENA al procesado, Guardia Civil D. Casimiro, actualmente en situación de Retiro, como autor de un delito consumado de Insulto a Superior, previsto y penado en el artículo 101 del Código Penal Militar, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal consistente en la eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica prevista en el artículo 21.1 en relación con el 20.1, ambos del Código Penal, a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISION, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para la que le será de abono el tiempo de arresto disciplinario, detención y prisión sufrido, en su caso."

Los hechos probados de ésta sentencia de 10 de febrero de 2005, son del siguiente tenor:

"Probado, y así expresamente se declara, que el Procesado Guardia Civil D. Casimiro, mayor de edad, cuyos demás datos civiles y militares obran en el encabezamiento de la presente sentencia dándose aquí en lo menester por reproducidos, el día 20 de febrero de 2002, sobre las 23,10 horas coincidió en la calle Olite de Pamplona con el Teniente de la Guardia Civil D. Millán, a quien le profirió expresiones como "hijo de puta, estás muerto" y "cabrón, te voy a matar" siendo al mismo tiempo sujetado por tres personas que le acompañaban en ese momento. El Teniente Millán optó por alejarse del lugar, dando parte verbal el mismo día de los hechos de los sucedido, a su Capitán de Compañía D. Luis Alberto .

Reconocido el procesado por el Servicio de Psiquiatría del Hospital Militar de Zaragoza, en fecha 13 de agosto de 2003, se aprecia que padece Trastorno Esquizo-afectivo. Desde el 24 de diciembre de 2001 recibe tratamiento psiquiátrico por trastorno psicológico."

Notificado el referido auto por el que se acordaba revisar la expresada sentencia, el Ministerio Fiscal, anunció su propósito de interponer contra el mismo recurso de casación, que se tuvo por preparado por Auto del Tribunal Militar Territorial Primero el día 1 de septiembre de 2008, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones de instancia en el presente recurso, el Excmo. Sr. Fiscal Togado presenta escrito formalizando el recurso, que tiene entrada en el Registro General de este Tribunal el día 25 de noviembre de 2008, y en el que se formula un único motivo de casación, por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 7 bis del Código Penal Militar, al haberse realizado la revisión de la sentencia de fecha 10 de febrero de 2005, en aplicación de lo dispuesto en el nº 2 de la Disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica 12/07 de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

Dado traslado del recurso a la representación procesal de Don Casimiro, mediante escrito que tiene su entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 17 de febrero de 2009, evacuando el traslado conferido, solicitando la confirmación del auto recurrido.

No habiéndose interesado por las partes la celebración de vista, se señala para deliberación, votación y fallo por el pleno de la Sala el día 3 de junio de 2009, a las 10.30 horas de la mañana, con el resultado que aquí se expresa y en base a los siguientes:

Formaliza el Ministerio Fiscal su recurso a través de un único motivo de casación, por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al considerar que se ha producido una indebida aplicación del artículo 7 bis del Código Penal Militar, con ocasión de haberse realizado la revisión de la sentencia dictada en aplicación de lo dispuesto en el número 2 de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, que introdujo el referido precepto en el Código Penal Castrense. Disiente la Fiscalía Togada del Tribunal de instancia, en cuanto que éste entiende que el Código Penal militar, en virtud de lo establecido en el párrafo primero del indicado precepto sólo se aplicaría en los supuestos excepcionales contenidos en el párrafo segundo, argumentando dicho Tribunal -en razonamiento que comparte el recurrido en su oposición al recurso- que la exclusión de la aplicación de la normativa penal militar a las acciones u omisiones llevadas a cabo por los miembros de la Guardia Civil sin conexión con los actos propios del servicio, vendría dada por la propia filosofía que inspira la reforma legal, por el hecho de que las funciones de la Guardia Civil se orientan fundamentalmente al orden policial, por la propia literalidad del precepto y, finalmente, porque, nos dice la sentencia impugnada, no se entendería que el delito del que trata el caso examinado careciera de transcendencia en el ámbito penal militar si se produjese durante la realización de los actos propios del servicio, mientras que fuera de dichos actos la conducta cayera de lleno en la esfera del ámbito penal militar.

Precisa la Fiscalía Togada en primer término que, aunque siguiendo literalmente la citada Disposición Transitoria habría de determinarse si el régimen jurídico establecido con la nueva Ley resulta más favorable para el reo, con carácter previo habrá que plantearse y analizar si la norma penal aplicada con anterioridad a la promulgación de la nueva Ley sigue siendo o no de aplicación para el supuesto de hecho sometido a revisión, pues si la antigua Ley sigue vigente en el nuevo marco normativo, no resultará de aplicación el régimen revisorio previsto en la citada Disposición Transitoria.

Siguiendo tal criterio analiza el Ministerio Público el nuevo marco normativo creado a partir de la entrada en vigor de la referida Ley Orgánica 12/2007, para afirmar que dicho precepto sólo supone una excepción al artículo 8 del Código Penal Militar, que establece quienes son militares a los efectos de dicho Código, siendo tal excepción únicamente de carácter funcional al mencionado precepto y excluyendo tan sólo la aplicación del Código castrense a los miembros de la Guardia Civil cuando realicen funciones de naturaleza policial propias del Benemérito instituto. Se significa que el legislador con dicho precepto en ningún momento ha determinado, ni siquiera indiciariamente, la pérdida de condición militar de los miembros de la Guardia Civil, ni les ha despojado de dicho carácter, ni ha previsto una excepción genérica en todo caso y situación, quedando la excepción únicamente referida a las acciones u omisiones de éstos en la realización de los actos propios del servicio que presten en el desempeño de funciones policiales.

A partir de tales argumentos concluye la Fiscalía Togada que no procede revisar la condena impuesta, pues "la acción penada resultó completamente ajena a cualquier función policial del autor, que como se desprende del factum sentencial, no se encontraba desempeñando servicio alguno, y toda su acción fue dirigida a ofender injuriar y amenazar gravemente a un superior jerárquico, que recibió tales ataques precisamente por su condición de superior jerárquico (castrense), atacándose por ello, directamente, el bien jurídico disciplina -que en ningún caso protege el Código Penal común-, y que resulta completamente inherente a la condición castrense".

Hemos de confirmar, como hemos hecho recientemente, lo que señala el Ministerio Fiscal respecto de la aplicación de la mencionada disposición transitoria, en el sentido de que, respecto de las sentencias firmes no ejecutadas totalmente dictadas antes de la vigencia de la Ley 12/2007, antes de determinar si las disposiciones del Código Penal común son más favorables para el reo, habrá que delimitar primero el ámbito material de aplicación del Código Penal Militar a los miembros de la Guardia Civil, a partir de lo establecido en el nuevo artículo 7 bis. Aunque la lectura de tal Disposición Transitoria pudiera dar a entender que se establece sin más la inhibición a la jurisdicción ordinaria de todas las causas pendientes o la revisión de todas las sentencias firmes no ejecutadas, respecto de hechos punibles militares cometidos por miembros de la Guardia Civil, siempre que la aplicación del Código Penal común les sea más favorable, ésto sólo podría ocurrir en el supuesto de que, de la redacción del nuevo precepto penal, pudiera extraerse la conclusión de que el Código Penal Militar en su integridad ha dejado de ser aplicable a los miembros de la Guardia Civil, pues si así no fuera habrá de contemplarse antes, caso por caso y a partir de los hechos enjuiciados, si estos han quedado fuera de la aplicación del Código castrense.

Pues bien, en orden a la exégesis del indicado precepto, la primera precisión que debe efectuarse respecto de la aplicación del Código Penal Militar a los miembros de la Guardia Civil después de la introducción del mencionado artículo 7 bis, viene referida al hecho evidente de que el legislador no ha tratado con ello de alterar el carácter militar del Benemérito Instituto, como bien señala la Fiscalía Togada. La Ley Orgánica 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, que desarrolló el artículo 104 de la Constitución, confirmó decisivamente en ese momento la naturaleza militar de la Guardia Civil y la condición de militares de sus miembros, reiterándose expresamente en posteriores normas tal criterio. Así, en el ámbito de la Defensa y de las Fuerzas Armadas, el artículo 23 de la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional, el artículo 1º.3 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar y, muy recientemente, el artículo 2º.2 de las Reales Ordenanzas, aprobadas como Norma Reglamentaria por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, siendo estas últimas normas posteriores a la citada Ley Orgánica 12/2007. También las normas específicas referidas a la Guardia Civil han venido recogiendo la naturaleza militar de dicha Institución y la condición militar de sus miembros y, en este sentido, la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen de Personal de la Guardia Civil, en sus artículos 1º.1 y 2º.1, y la Ley Orgánica 11/2007 de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, en su artículo 1º.1, así como la propia exposición de motivos de la nueva Ley Disciplinaria 12/2007 aplicable al Benemérito Instituto y simultánea a la anterior, en la que, después de referirse a la "concepción moderna y actual de la Guardia Civil en la que se aúnan las funciones policiales que desarrolla, con la naturaleza militar de su estructura", la define como "organización armada y jerarquizada", "caracterizada por su naturaleza militar y que dedica la mayor parte de su actividad al mantenimiento del orden y la seguridad ciudadana". Desde esta perspectiva, siendo indudablemente militares los miembros de la Guardia Civil y encontrándose por tanto incluidos en el artículo 8 del Código Penal militar a los efectos de su aplicación, como ha señalado esta Sala a partir de sus sentencias de 16 y 20 de abril y 6, 8, 12 y 27 de mayo de 2009, el nuevo artículo 7 bis del Código castrense, introducido por la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 12/2007, al decir en su párrafo primero que "las disposiciones de este Código no serán de aplicación a las acciones u omisiones de los miembros del cuerpo de la Guardia Civil en la realización de los actos propios del servicio que presten en el desempeño de las funciones que para el cumplimiento de su misión de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana les atribuye en cada momento la normativa reguladora de dicho Instituto", supone tan sólo una excepción a la aplicación del Código Penal Militar, que no opera además en los supuestos señalados en el párrafo segundo del referido precepto, esto es, en tiempo de guerra, estado de sitio, cumplimiento de misiones de carácter militar o cuando el personal de la Guardia Civil se integre en Unidades militares, en los que se aplica el Código Penal militar en su integridad, cualesquiera que fueran las funciones, policiales o no, que estuvieran desempeñando los miembros de la Guardia Civil.

La conclusión de que, fuera de las situaciones señaladas en el párrafo segundo del artículo 7 bis, el Código Penal militar es aplicable a los integrantes del Benemérito Instituto, cuando no concurra la excepción establecida en el primer párrafo antes transcrito, fluye no sólo de la literalidad del propio precepto, sino de otros datos que también avalan tal interpretación. El más evidente es que, si el legislador hubiera querido que la aplicación del Código Penal militar hubiera quedado sólo constreñida a los supuestos que se recogen en el párrafo segundo del indicado artículo 7 bis, habría declarado que sólo se aplicaría en tales supuestos, no incluyendo la limitada excepción del párrafo primero. Además, como señalábamos en nuestra sentencia de 12 de mayo pasado, el propio preámbulo de la nueva Ley Disciplinaria, después de significar que ésta ha precisado el ámbito material de aplicación del Código Penal Militar a los miembros de la Guardia Civil, al considerar que muchos de los tipos penales (no todos por tanto), que éste recoge, resultan en circunstancias cotidianas de nula o escasa aplicabilidad a los integrantes de un Cuerpo cuyas funciones ordinarias están mayoritariamente asociadas al ámbito policial, y no al castrense, señala a continuación que "de ahí que la aplicabilidad del Código Penal Militar, en su integridad, al Cuerpo de la Guardia Civil pase a quedar circunscrita a aquellas situaciones extraordinarias que, por su propia naturaleza, exigen dicha sujeción, como sucede en tiempo de guerra, durante la vigencia del estado de sitio y en el cumplimiento de misiones de carácter militar, o cuando el personal de dicho Cuerpo se integre en Unidades Militares". Por lo que ha de colegirse que, en las situaciones que no sean las específicamente previstas en el párrafo segundo del artículo 7 bis (en las que se aplica el Código Penal militar íntegramente), éste se seguirá aplicando, aunque no en su integridad, quedando únicamente excluidas las posibles conductas punibles que se cometan en la realización de los actos propios del servicio que los miembros de la Guardia Civil presten en el desempeño de las funciones que, para el cumplimiento de su misión de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana les atribuya en cada momento la normativa reguladora de dicho Instituto.

Como decíamos en nuestra Sentencia de 16 de abril pasado, dada la permanente condición de militares de los miembros de la Guardia Civil, éstos podrán incurrir en comportamientos que lesionen bienes jurídicos propios del orden castrense, como son la disciplina, la relación jerárquica o el cumplimiento de deberes esenciales que les son exigibles como tales militares y, según hemos precisado en Sentencia de 27 de mayo pasado, el nuevo artículo 7 bis del Código Penal militar "acota el ámbito funcional en que opera la exclusión aplicativa del CPM, al requerir que las acciones u omisiones se produzcan en la realización del servicio y además formen parte de los actos propios del mismo, es decir, que guarden relación con lo que constituye su prestación ordinaria y no se desvinculen o desconecten de la función encomendada, porque si el hecho resultara ajeno al servicio en el sentido de no formar parte del mismo, ni siquiera como extralimitación o exceso funcional, entonces no puede sostenerse que se esté ante "actos propios de servicio" que se presten en el desempeño de las funciones que define el párrafo primero del art. 7 . bis", por lo que, afirmamos en dicha sentencia, "cuando la acción u omisión punible lesione o ponga en peligro un bien jurídico de naturaleza militar, distinto del servicio policial que presta el sujeto activo, en tal caso el hecho dejaría de estar amparado por la dicha exclusión".

Así las cosas, y en relación con el presente caso, en el que, según los hechos probados que se recogen en la Sentencia recaída en la Causa núm. 32/08/02, las ofensas al superior se produjeron cuando el ofendido y el ofensor coincidieron en la vía pública y -según se reconoce en el propio Auto ahora impugnado- sin estar éste prestando ningún servicio, debe concluirse que, según sostiene el Excmo. Sr. Fiscal Togado, no se produce la exclusión de la aplicación del Código Penal militar prevista en el repetido artículo 7 bis en su párrafo primero, por resultar evidente que el condenado (que como se hace constar en la sentencia en la que fue condenado se encontraba de baja médica) no estaba desempeñando funciones de seguridad ciudadana o policiales, por lo que no concurre el requisito previo y básico que exige la excepción indicada, manteniéndose por tanto la vigencia y aplicación a este caso concreto del tipo penal aplicado en la sentencia objeto de revisión, debiendo estimarse por tanto el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público y declarar la improcedencia de la revisión de la sentencia firme, que ha de ser denegada, procediendo la ejecución de los pronunciamientos contenidos en su parte dispositiva, por cuanto que los hechos que fueron objeto de enjuiciamiento y condena eran y siguen siendo constitutivos de delito militar.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,