ATS, 12 de Febrero de 2009
| Ponente | VICTOR ELADIO FUENTES LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2009:2847A |
| Número de Recurso | 4569/2007 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 12 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de dos mil nueve
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. VICTOR FUENTES LÓPEZ HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Segovia se dictó sentencia en fecha 15 de junio de 2007, en el procedimiento nº 186/07 seguido a instancia de D. Inocencio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre pensión de jubilación, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos, en fecha 18 de octubre de 2007, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 2 de enero de 2008 se formalizó por la Letrada de la Administración de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Por auto de fecha 11 de abril de 2008 se acordó poner fin al trámite del recurso de casación para la unificación de doctrina preparado por TGSS y continuar la tramitación del procedimiento en cuanto a dicho recurso interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Esta Sala, por providencia de 4 de diciembre de 2008 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (Sentencias de 27 y 28 de enero de 1992 (R. 824/1991 y 1053/1991), 18 de julio, 14 de octubre, y 17 de diciembre de 1997 (R. 4035/4996, 94/1997, y 4203/1996), 23 de septiembre de 1998 (R. 4478/1997), 7 de abril de 2005 (R . 430/2004), 25 de abril de 2005 (R. 3132/2004) y 4 de mayo de 2005 (R. 2082/2004 ). Contradicción que no puede apreciarse en este caso.
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Burgos, de 18 de octubre de 2007 (Rec. 541/2007 ), confirma la de instancia estimatoria en parte de la demanda rectora del proceso. Consta en el relato fáctico de la sentencia que el actor originariamente estuvo de alta en los siguientes regímenes de la Seguridad Social: Régimen Especial Agrario -por cuenta propia-, de 1-2-1972 a 28-2-1985; Régimen General, de 1-3-1985 a 31-12-1986; RETA de 1-1-1987 a 31-12-1992, y Régimen General, de 1-1-1993 a 14-10-2006, si bien tras varias actuaciones se desdobló en el Régimen General, de 1-1-1993 a 30- 6- 2002, y en el RETA de 1-7-2002 a 14-10-2006. En concreto, este desdoblamiento es el resultado del expediente administrativo abierto de oficio al trabajador por la Inspección de Trabajo, que terminó con alta de oficio en el RETA. En el actual pleito pretende el actor que se le reconozca el derecho a percibir pensión de jubilación en el régimen general, y subsidiariamente en el RETA, en porcentaje del 100% de la base reguladora de 1462,53 #, o en su caso la resultante de la aplicación de las bases de cotización, teniendo en cuenta que estaba encuadrado en el régimen general al iniciarse el expediente de jubilación, que la inspección de trabajo consideró que debía estar en el RETA y acordó el alta de oficio, y que dicha alta se encuentra impugnada judicialmente en el orden contencioso-administrativo.
La cuestión litigiosa planteada en este caso se refiere, pues, al cálculo de la base reguladora de la prestación de jubilación, resultando la diferencia entre lo que postura el trabajador y lo que sostiene la Seguridad Social de la cuantía de la base de cotización a considerar en el periodo de 1-7-2002 a 31-10-2006, esto es: las efectivamente realizadas (como pretende el trabajador), o las que resultan del acta de liquidación de la inspección que lo encuadra de oficio en el RETA (como pretende la Seguridad Social). En instancia se estima parcialmente la demanda con aplicación del art. 14.4. Orden 29/2006, de 18 de enero, de cotización, en el que se dispone que «Los trabajadores cuyo alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos se haya practicado de oficio, como consecuencia, a su vez, de una baja de oficio en el Régimen General de la Seguridad Social o en otro Régimen de trabajadores por cuenta ajena, podrán optar, cualquiera que sea su edad en el momento de causar alta, entre mantener la base de cotización por la que venían cotizando en el Régimen en que causaron baja, o elegir una base de cotización aplicando las reglas generales previstas, a tales efectos, en aquel Régimen Especial». En concreto, entiende el magistrado de instancia que como no se ha dado al trabajador esta opción debe reconocérsele la prestación sobre la base reguladora pretendida --1462,53 #--.
Contra esta sentencia interpone la Seguridad Social recurso de suplicación, discutiendo únicamente la competencia del orden social. Razona la Sala sobre este punto que corresponde a esta jurisdicción el conocimiento y decisión de las cuestiones previas y prejudiciales no pertenecientes a dicho orden, que estén directamente relacionadas con las atribuidas al mismo, entre ellas, las atinentes al importe de las prestaciones de Seguridad Social (art. 4.1 LPL ), resultando «irrelevante que la razón de la discrepancia que enfrenta a los litigantes estribe en determinar cuál debió ser la base de cotización del trabajador en parte del período computable a efectos del cálculo de la base reguladora de la pensión objeto del litigio, ya que su examen se efectúa con carácter exclusivamente prejudicial y a tal efecto nuestro legislador ha ordenado -por evidentes razones de celeridad- que conozcan de las mismas, aunque inicialmente sea materia atribuida a los órganos jurisdiccionales del orden contencioso- administrativo».
Frente a esta sentencia interpone recurso el INSS --respecto del de la TGSS se ha dictado auto de fin de trámite--, insistiendo únicamente en la incompetencia del orden social para determinar cuáles son las bases de cotización que han de tenerse en cuenta para el cálculo de la base reguladora, aportando de contraste la sentencia de esta Sala de 29 de abril de 2002 (Rec. 1184/2001 ), que declara la incompetencia del orden social en las pretensiones sobre cotización a la Seguridad Social.
En concreto, esta sentencia resuelve un conflicto colectivo sobre el derecho del personal facultativo de atención primaria y atención especializada que presta servicios mediante nombramiento para atención continuada a que el horario que vienen realizando se considere tiempo de trabajo en su totalidad, con cotización íntegra a la Seguridad Social por el mismo. Por lo que al presente pleito interesa, se discutía en esta sentencia la competencia del orden jurisdiccional social para conocer dicha pretensión, relativa, como se deduce de lo expuesto, al reconocimiento de la obligación de la institución sanitaria de cotizar por los señalados tiempos de trabajo. Negando la Sala en esta sentencia dicha competencia, al entender que tal pretensión entra en el concepto amplio de «gestión recaudatoria», cuyo conocimiento excluye la normativa aplicable del orden social.
Recuerda la sentencia, en este sentido, que según consolidada jurisprudencia, todo lo relativo al régimen de las cotizaciones queda excluido del ámbito de la jurisdicción del orden social, correspondiendo la competencia al orden contencioso- administrativo «tanto si la controversia afecta a la declaración y determinación de la deuda contributiva, como cuando, por alguna de las causas del artículo 16.5 de la Ley 40/1980 se combate un acto correspondiente al procedimiento estrictamente recaudatorio de una deuda ya declarada y liquidada». Y así se ha declarado la falta de jurisdicción del orden social no sólo cuando se impugnaban reclamaciones administrativas de deudas contributivas en sentido amplio, sino también cuando se trataba de las pretensiones sobre devolución de cuotas ingresadas indebidamente por error, de asimilación de categorías profesionales en los grupos de la tarifa de cotización por contingencias comunes y de declaraciones sobre el alcance en el tiempo de la obligación de cotizar.
Añade además la sentencia que esta actividad recaudatoria excluida del orden social, en el ámbito de las relaciones de cotización y a diferencia de lo que ocurre con la acción protectora, comprende todos los actos de declaración de la deuda y de fijación de su importe (liquidación), y no cabe separar la vertiente positiva, actividad de cobranza, y la que la delimita negativamente, actividad de determinar si la cobranza fue indebida, para atribuir a órdenes jurisdiccionales diversos lo que participa de una única y real naturaleza: la actividad de gestión recaudatoria, con lo que al elemento de la interpretación contextual se une el finalista de no diversificar regímenes de impugnación de actuaciones administrativas presididas por el mismo fin público. No obstante, concluye la sentencia señalando que «no deben tampoco confundirse las cuestiones que en materia de cotización el orden social tiene que decidir prejudicialmente para resolver las que le corresponden en el ámbito de la acción protectora y aquellas cuestiones cuyo objeto, como sucede en el presente caso, es recabar un pronunciamiento directo sobre el alcance de la obligación de cotizar, cuya única especialidad consiste en proponerse al margen de los actos formalizados de recaudación y de las vías administrativas de decisión».
Debe inadmitirse el recurso por falta de contradicción, pues el asunto que nos ocupa, como sostiene la sentencia recurrida, encaja en los del primer tipo --cuestión previa necesaria para resolver sobre la acción protectora-- toda vez que lo que en realidad se plantea en este caso es el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación del actor, dependiendo ésta de la base de cotización que se tome, lo que a su vez viene determinado por la inclusión del mismo en el régimen general o en especial --tal como se acordó de oficio en resolución impugnada en el orden contencioso-administrativo--.
Estos razonamientos no han quedado desvirtuados con las alegaciones de la parte recurrente. En ellas insiste en la identidad sustancial de los supuestos litigiosos comparados, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes que desarticulen las divergencias apreciadas por la Sala. Debiendo además recordar al recurrente que no cabe por este cauce procesal la comparación abstracta de doctrinas que pretende.
Procede declarar la inadmisión del recurso conforme a lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal. Sin imposición de costas a la parte recurrente.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada de la Administración de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos de fecha 18 de octubre de 2007, en el recurso de suplicación número 54/07, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Segovia de fecha 15 de junio de 2007, en el procedimiento nº 186/07 seguido a instancia de D. Inocencio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre pensión de jubilación.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno. Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
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