ATS 2681/2009, 12 de Noviembre de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2681/2009 |
| Fecha | 12 Noviembre 2009 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil nueve
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª), en el rollo de Sala nº 81/2008,
dimanante del procedimiento DPA nº 3358/2006 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona, se dictó sentencia de fecha 23 de abril de 2009, en la que se absuelve libremente a Eutimio Y A Mariano del delito de estafa por el que venían siendo acusados, con los pronunciamientos inherentes. Y, se les condena en concepto de autores de un delito de hurto, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y nueve meses de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, a cada uno de ellos, así como al pago respectivamente de 2/4 partes de las costas procesales; debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a Valeriano en la suma de 60.000 euros, indemnización que devengará el interés legalmente establecido en el art. 576 LEC .
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Eutimio, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Dª. Mª Jesús García Letrado, invocando como motivos los siguientes: 1) Infracción de ley al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación a la vulneración del principio acusatorio. 2) Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la LECrim, infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 234 y 235.3º del Código Penal .
En el presente recurso actúan como partes recurridas Valeriano y Mariano .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida se opusieron al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia.
A) Como primer motivo de casación se denuncia, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio acusatorio por cuanto el procedimiento se siguió desde un primer momento por un delito de estafa, habiéndose dirigido la acusación, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular por ese delito y, en el juicio oral, tras modificar el MF sus conclusiones provisionales, las elevó a definitivas introduciendo con carácter alternativo la acusación por el delito de hurto, por el que finalmente ha sido condenado el acusado.
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El derecho a un proceso con todas las garantías tiene una amplísima concepción, que comporta fundamentalmente, el pleno respeto de los derechos y garantías enumerados en el artículo 24 de la Constitución y, en general comprende el derecho a un Juez imparcial, al principio acusatorio, a los principios de audiencia y contradicción, al de igualdad de partes, el derecho a la prueba y a las pertinentes garantías en su práctica, entre otros. En realidad se trata de un cúmulo de derechos procedimentales que permiten al acusado actuar en igualdad de condiciones que las demás partes.
Guarda, asimismo, una estrecha vinculación con la tutela judicial efectiva, pero quizás con una mayor proyección sobre el proceso propiamente dicho. La diferencia con la tutela judicial efectiva, estriba, en síntesis, en que ésta significa el derecho de todo ciudadano a obtener una respuesta motivada a su reclamación, mientras que el derecho a un proceso con todas las garantías implica, en cambio, que las partes dispongan de las mismas posibilidades para alegar, probar e impugnar (STS de 6 de octubre de
1.994, y STC 64/2001, de 17 de marzo).
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En el caso que nos ocupa se denuncia la indefensión generada por no conocer la acusación por un delito de hurto hasta que el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas, lo que supone la vulneración del derecho de defensa.
Sin embargo, la plenitud del ejercicio del derecho de defensa del acusado no se ha visto mermada en tanto en cuanto el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como delito de hurto alternativamente a la calificación de estafa que había venido manteniendo inicialmente.
Esta modificación se permite a cualquiera de las acusaciones después de la práctica de la prueba, pudiendo el Juez o Tribunal, en este caso, a petición de la defensa, considerar un aplazamiento de la sesión a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes (arts. 788.3 y 788.4 LECrím .,); lo que en el caso concreto no se realizó, habiéndose alegado indefensión, por primera vez, en este trámite casacional.
En consecuencia, no se produjo indefensión material pues se tuvo oportunidad de emplear los mismos medios de ataque y defensa que la acusación, no vulnerándose el principio acusatorio, pues el órgano sentenciador acogió la calificación por un delito de hurto que, alternativamente al de estafa, propuso el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, de acuerdo con la posibilidad de modificarlas que permite la ley procesal penal.
El motivo se debe inadmitir a la luz del artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de fundamento.
A) Infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim, circunscrita, en el presente caso, a la indebida aplicación de los artículos 234 y 235.3º CP no existiendo prueba de la preexistencia de los
60.000 euros, impugnando la declaración del perjudicado Valeriano y la escasez de indicios para acreditar la sustracción de 60.000 euros ya que sólo existe un papel manuscrito en que están apuntados 40 números de serie pertenecientes a billetes de 500 euros.
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El cauce casacional elegido por el recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la LECrim pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia (SSTS nº 883/2.004, de 9 de Julio, y nº 1.496/2.004, de 14 de Diciembre).
De aplicación también al caso que nos ocupa, el derecho a la presunción de inocencia se vulnera cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valiéndose de pruebas obtenidas ilícitamente. Por lo demás, la presunción de inocencia implica las siguientes consecuencias:
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Que inicialmente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada, en tanto tal presunción - de naturaleza « iuris tantum »no haya sido desvirtuada; b) Que, en principio, únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción (artículo 120.1 y 2 CE ); c) Que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba (el acusado no tiene que probar su inocencia); d) Que la valoración de las pruebas es competencia propia y exclusiva del órgano jurisdiccional (artículos 117.3 CE y 741 LECrim); y e) Que el Juzgador deberá motivar suficientemente la sentencia (artículo 120.3 CE ).
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El relato de hechos probados, en lo que se refiere al delito de hurto, describe la actuación desplegada por los acusado de la siguiente manera: "En días anteriores a la fecha que se dirá Eutimio y el también acusado Mariano al igual que aquel ciudadano camerunés con residencia autorizada en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, acudieron en distintas ocasiones al bar cafetería "Novo" sita en la calle Navas de Tolosa nº 270 de Barcelona donde el 1 de julio de 2006 manifestaron a su titular Valeriano su intención de comprarlo, llegando a un acuerdo con aquel en el precio de 180.000 euros, diciéndole que no tenían ese dinero en efectivo pero que si podían colorear billetes que llevaban dándoles el tinte adecuado para pasar par auténticos de 500 euros y exhibiéndole varios decolorados y proporcionandole dos para que los comprobase en una entidad bancaria.
Al día siguiente, 2 de julio, Valeriano tenía preparados 60.000 euros para efectuar el lavado de billetes, lo que así se dispusieron a hacer ante él los dos acusados quien en un momento determinado le pidieron una bebida y aprovechando la ausencia momentánea, con decidido propósito de enriquecerse, se apoderaron de la suma dineraria expresada y abandonaron rápidamente el local".
La acción descrita es constitutiva de un delito de hurto, agravado por la elevada cantidad sustraída, diferenciándolo el órgano sentenciador claramente del delito de estafa en el FD 3º de la resolución impugnada, ya que si bien los acusados son quiénes mueven al denunciante a interesarse por la ilícita multiplicación de billetes de curso legal al proponerle la compra de su establecimiento, el engaño no puede tenerse como bastante, idóneo, relevante y adecuado para producir un error que genere el fraude, capaz de mover la voluntad de un hombre medio y, en concreto para confundir al denunciante en atención a sus circunstancias personales y profesionales.
Lo que lleva a calificar la acción desplegada de un delito de hurto, es que la entrega material del dinero no se había producido y los acusados se apoderan del mismo con ánimo de lucro y ausencia de consentimiento de su titular.
La cuantía de los sustraído se ha fijado por la declaración del denunciante, cantidad que se ha mantenido sin variaciones a lo largo de la causa, considerando veraz el órgano a quo esta declaración, en atención a que la suma guarda proporción matemática con el montante en que se pretendía la venta del bar, a razón de dos billetes falsos por uno legítimo, como se propuso por los acusados, así como por la nota manuscrita elaborada por el denunciante que es compatible con pretender consignar algún dato identificador de la elevada suma dineraria.
El recurrente, en la formulación del motivo, no respeta el factum, en el que se viene a describir una conducta que contiene todos los elementos que integran el delito de hurto, dando cumplida respuesta la sentencia de por qué se acoge la calificación alternativa del Ministerio Fiscal y no la de estafa que había mantenido desde un primer momento. Y, por otro lado, pese a la insuficiencia probatoria de cargo alegada, que supondría la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la declaración de la víctima del delito se ha considerado creíble, valorándola racionalmente por la persistencia en la incriminación y ausencia de móviles espurios. Lo concluyente, en suma, es la capacidad de convicción de la declaración prestada por la víctima, hasta el punto de que sea susceptible de llevar al ánimo del Tribunal el convencimiento de que es veraz. Y si existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia y, sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.
Asimismo, la preexistencia del dinero sustraído puede ser probada por la declaración de la víctima a efectos del art. 364 y 762.9 LECrim, no existiendo límite de las posibles medidas para probarlo, sin que sea presupuesto de validez que la determinación de la cuantía se justifique documentalmente (STS 20-01-2009 ).
La subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal aplicado, es correcta, concurriendo prueba suficiente para alcanzar una conclusión condenatoria que se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado.
El motivo se debe inadmitir por falta de fundamento al amparo del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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SAP Cáceres 214/2016, 17 de Junio de 2016
...Estos conceptos son los que aparecen en los documentos presentados por el perjudicado, debiendo recordarse que el Auto del Tribunal Supremo de fecha 12 de noviembre de 2009 señala que "...la preexistencia del dinero sustraído puede ser probada por la declaración de la víctima a efectos del ......