ATS 1885/2009, 16 de Julio de 2009

Por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Valencia se dictó sentencia con fecha 16

de Octubre de 2008 en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento abreviado nº 34/2008, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Valencia como procedimiento abreviado nº 25/2008, en la que se absolvía a los acusados policías nacionales números NUM000 NUM001, y oficial de policía n º NUM002 del delito de detención ilegal del que venían siendo acusados.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. Roberto Granizo Palomeque, actuando en representación de Marcelino, personado en estos autos como acusación particular, en base a los siguientes motivos: por infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 17 de la Constitución Española, ley en base al número uno del artículo 849 de la LECRIM por infracción del artículo 167 del Código Penal ; por error en la apreciación de las pruebas con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el presente recurso actúan como parte recurrida los policías nacionales números NUM000, NUM001 y NUM002, representados por la Procuradora Sra. Dª. María Cruz Ortiz Gutiérrez.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida se opusieron al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.

La parte recurrente funda el primer motivo de su recurso en infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración del artículo 17 de la Constitución Española defendiendo la ilicitud de su detención por parte de los agentes policiales acusados, cuestión ésta que es también la que defiende en el segundo motivo de su recurso que ampara en el número uno del artículo 849 de la LECRIM, donde, según el mismo dice, reproduciendo las alegaciones expuestas por infracción de precepto constitucional, denuncia la indebida aplicación del artículo 167 del Código Penal .

Analizaremos pues conjuntamente ambos motivos porque su contenido es el mismo.

1. No discute la parte recurrente los hechos declarados probados de la sentencia dictada sino que alega que los mismos sí son constitutivos de un delito de detención ilegal del artículo 167 del Código Penal . Sostiene la parte que su detención no estaba amparada por ninguno de los supuestos previstos en el artículo 492 de la LECRIM, muy especialmente por el número cuatro de dicho precepto puesto que los agentes tuvieron que tener en cuenta las previsiones del número tres que exige que existan indicios de que la persona no va a comparecer cuando sea llamado por la autoridad judicial, indicios que no concurría en el caso de autos puesto que el recurrente tiene domicilio conocido y trabajo estable.

2. Como dice la Sentencia de esta Sala número 341/2008 de 16 de Junio, la necesidad de una eficaz tutela penal del derecho a la libertad personal de cualquier ciudadano resulta absolutamente incuestionable. Ese derecho adquiere una dimensión singular cuando es objeto de restricción en el marco de una medida cautelar adoptada por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. En pocas ocasiones como ahora, el respeto a los presupuestos constitucionales que autorizan esa grave injerencia del Estado en la libertad individual, adquiere un significado tan evidente. Y es que tales presupuestos actúan como verdadera fuente de legitimación de la medida cautelar adoptada por los agentes de la autoridad. Es cierto que ante un hecho delictivo la detención de los presuntos responsables representa, no ya una facultad, sino un deber institucional exigible a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Se trata, pues, del cumplimiento de una obligación legal (art. 492.1 ) que les viene impuesta por su especial misión de descubrimiento de los delitos y de sus presuntos autores (art. 282 LECrim ). Pero tan cierto como lo anterior es que ese deber sólo puede reputarse legítimo cuando su cumplimiento se ha adecuado a las exigencias constitucionales que tutelan la libertad del ciudadano frente a los poderes públicos.

Así el artículo 167 del Código penal castiga a la autoridad o funcionario público que fuera de los casos permitidos por la ley y sin mediar causa por delito, comete alguno de los hechos descritos los artículos anteriores, esto es, la detención ilegal.

De conformidad con este precepto pues es punible la conducta de la autoridad o funcionario público que actuando como funcionario policial priva de libertad a una persona sin cobertura legal, sin justificación, y en los que el que el ejercicio de funciones de policía aparece como mera cobertura para una actuación arbitraria o no sujeta a los criterios de racionalidad que se expresan en el art. 492 de la Ley procesal penal. El centro de gravedad en el análisis de la injerencia no radica en que el detenido sea efectivamente culpable sino que lo decisivo es comprobar que el funcionario policial se comportó, en la adopción de la injerencia, bajo las previsiones legales, en este supuesto, bajo la cobertura del art. 492 de la Ley procesal penal, es decir los "motivos racionales bastantes" sobre la perpetración de un delito y sobre la participación en el mismo de una persona, la detenida- STS 626/2007 de 5 de Julio C) La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos conduce a la inadmisión del motivo alegado.

Dicen los hechos probados de la sentencia dictada lo siguiente:

"PRIMERO: Ante el Juzgado de Primera Instancia n° 24 de Valencia se seguían medidas provisionales de separación del matrimonio formado por el aquí querellante y su entonces esposa, recayendo en dicho expediente auto de fecha 1 de septiembre de 2006 en que se acordaba la entrega de los dos hijos del matrimonio, entonces en compañía del padre, a la madre, y como las relaciones entre ambos eran ásperas, en la misma resolución se resolvió comunicar el acuerdo al Grupo de Menores de la Policía Autonómica, para que el día de la entrega, siguiente día 3, se auxiliara a la madre en ese trámite que debía cumplirse en el domicilio del padre en la calle Amadeo de Saboya de Valencia, a las 11 horas, comunicación remitida a sus destinatarios.

Llegado el dia y hora indicados, los agentes n° NUM000 y NUM001 (un hombre y una mujer) comisionados al efecto, se presentaron en el domicilio indicado en la resolución judicial, y como no encontraran allí a nadie, siguiendo instrucciones del Juzgado de Guardia con la advertencia de que el mandato judicial que tenían debía cumplirse en sus trámites, localizaron el posible paradero del padre en una urbanización del vecino municipio del Puig de Santa María, donde llegaron aver el automóvil usado por el padre junto a la residencia en que pensaba se encontraba, pero sin ver a los padres ni a los hijos.

A las 17 horas, recibió la madre un mensaje del padre advirtiendo que entregaría a la niña a las 17'30 horas en la Comisaria Exposición, y la madre hizo llegar el mensaje a la oficial de policía n° NUM002, de aquel departamento, que de nuevo comisionó al efecto a los dos agentes antes citados. Llegados al lugar del encuentro dispuesto por el padre, éste entregaba solo a la hija, advirtiéndole los agentes que debía entregar también al hijo por ordenarlo asi la resolución de la que tenían copia y de cuyo contenido quedó en el acto informado el padre, pero como éste alegaba no haber sido notificado de esa resolución, que efectivamente no había sido notificado a su representacion procesal todavía, entendió no tener por acreditada la orden judicial pese a que era informado de su contenido por los agentes, y se negó a entregar al hijo pese a la advertencia que le hicieron los agentes de proceder a su detención de negarse a cumplir con lo judicialmente resuelto y ordenado, con lo que terminaron por detenerle después que consultara el padre con la señora letrada que le asistía en aquellas medidas, y se negara de nuevo a entregar al hijo.

Fue pasado el detenido a disposicion judicial el siguiente día, puesto en libertad y citado para juicio de faltas por posible desobediencia, y como no constaba notificación del auto incumplido ni requerimiento judicial en su persona a tal efecto, no acusó el Ministerio Fiscal y fue consecuentemente absuelto".

Partiendo de lo expuesto hemos de concluir que no existió en el supuesto de autos un delito de detención ilegal porque la actuación policial estaba amparada por el número cuatro del artículo 492 de la LECRIM .

Efectivamente, según los citados hechos probados el recurrente, que no fue hallado en el domicilio donde según el auto de medidas provisionales dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 24 de Valencia debía realizarse la entrega de los menores, sino que hubo de ser localizado por los Agentes del Grupo de menores de la Policía Autonómica nº NUM000 y NUM001 que habían sido comisionados para auxiliar a la madre de los menores en la citada entrega, se negó a entregar al hijo y dijo que sólo entregaba a la hija, aduciendo que no se le había notificado la resolución judicial que así lo disponía.

Por su parte los Agentes tenían conocimiento de la resolución judicial así como de lo que en ella se disponía y habían sido comisionados por el juzgado para auxiliar a la madre en la entrega de los menores, que por tanto, como acertadamente recoge la sentencia dictada, ya se preveía cuando menos problemática. De hecho la entrega, según la resolución judicial dictada, debía ser a las once de la mañana en el domicilio del padre, y sin embargo este no fue allí hallado produciéndose finalmente la entrega pasadas las cinco de la tarde y en lugar distinto.

Entendemos pues que ante las circunstancias expuestas los agentes policiales actuantes podían razonablemente suponer que el recurrente estaba cometiendo un delito de desobediencia a la autoridad judicial por lo que su actuación estaba amparada por el número cuatro del artículo 492 de la LECRIM . Existían indicios de delito y de la participación en él del recurrente.

La ausencia en el caso de autos de un claro peligro de fuga no privaría de cobertura legal a la detención del recurrente, como éste afirma, pues como dice la STS 626/2007 de 5 de Julio ya citada, el peligro de fuga, previsto en el número 3 del art. 492 de la ley procesal, se dispone para los supuestos en los que exista una previa imputación judicial, por delito que tenga señalada pena inferior a la de prisión correccional, y el presunto autor no está a disposición judicial- en la misma línea STS 341/2008 de 16 de Junio, que tampoco exige el riesgo de fuga como requisito legitimador de la detención en los supuestos del número cuatro del artículo 492 de la LECRIM - .

En cualquier caso, como ya también hemos indicado, es significativo resaltar como, según los hechos probados de la sentencia dictada, el recurrente no fue hallado en el domicilio en el que según la resolución judicial dictada tenía que producirse la entrega de los menores, sito en la calle Amadeo de Saboya de Valencia, sino que los agentes procedieron a la localización de su paradero en una urbanización del vecino municipio de Puig de Santa María, resultando que el recurrente mandó un mensaje a la madre de los menores advirtiendo que entregaría a la niña a las 17.30 h en la Comisaría Exposición, mensaje éste que la madre hizo llegar al oficial de policía número NUM002, que de nuevo comisionó a los dos agentes con número NUM000 y NUM001, todos ellos acusados.

En definitiva, la detención del recurrente estaba amparada legalmente y respondió, según las circunstancias expuestas, a criterios de racionalidad y proporcionalidad. Cierto que finalmente a raíz de su detención se incoó un juicio de faltas y que en él se dictó sentencia absolutoria porque el Ministerio Fiscal no formuló acusación ya que no constaba que se le hubiera notificado al recurrente la resolución judicial que le obligaba a entregar a los dos menores, pero ello no impide el alcance de la conclusión expuesta. Según una reiterada Jurisprudencia de esta Sala el examen sobre si la detención estaba justificada ha de realizarse mediante un juicio ex ante, es decir, deberá realizarse sobre los hechos concurrentes en el momento de la detención, sin tratar de llevar a este estado preliminar y antejudicial el rigor y la técnica enjuiciadora de los hechos que el Juez o Tribunal llevará a cabo al término del procedimiento con vista al bagaje probatorio del que disponga -STS 341/2008 de 16 de Junio - .

Han de inadmitirse pues los dos primeros motivos del recurso interpuesto de conformidad con el número uno del artículo 885 de la LECRIM .

El tercer motivo de su recurso lo funda la parte recurrente en el número dos del artículo 849 de la LECRIM .

1. Insiste el recurrente en este motivo en las alegaciones ya realizadas, añadiendo que no consta probado en la sentencia dictada que fue a la Comisaría para dar cumplimiento a la providencia de fecha 19 de Junio dictada por el Juzgador n º 24 de Valencia entregando a su hija de trece años el día 3 de Septiembre de 2006, señalando a estos efectos el testimonio de dicha providencia que consta en autos, así como que el auto de 1 de Septiembre de 2006 no se notificó al Procurador hasta el 5 de Septiembre de 2005, constando en autos testimonio de dicho auto y de su notificación.

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo (SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

   Es reiterada la doctrina de esta Sala según la cual las declaraciones testificales y del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia (SSTS 171/2008 o 1035/2008 ).

   Según esta misma doctrina tampoco constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

   Por tanto el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

3. De conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones del recurrente.

   Los documentos señalados por la parte, testimonio de la providencia de 19 de Junio y del auto de 1 de Septiembre y de su notificación dictados por el Juzgado nº 24 de Valencia, no demuestran equivocación alguna del Juzgador. Es más en los hechos declarados probado se declara expresamente que la resolución de 1 de Septiembre de 2006 no había sido notificada todavía a la representación procesal del recurrente, explicando la sentencia en el fundamento de derecho primero, valorando el resto de las pruebas, como a pesar de ello se considera que el recurrente tenía conocimiento del contenido de dicha resolución.

   No ha existido pues el error denunciado remitiéndonos respecto al actuar de los Agentes policiales a lo ya expresado en el fundamento anterior.

   Por último convendría hacerse una precisión más. Tanto en este motivo como en el anterior realiza el recurrente consideraciones relativas a la duración excesiva de su privación de libertad alegando que se prolongó más allá de lo necesario.

   Sobre este particular hemos de decir que la parte recurrente sólo formuló acusación por el delito previsto y penado en el artículo 167 del Código Penal tipo éste que castiga, como hemos reiterado, aquellas privaciones de libertad cometidas por autoridad o funcionario público carentes de cobertura legal. Si lo que se denuncia es una privación de libertad cuya ejecución no se ajusta a las prevenciones legales en garantía del derecho de libertad ambulatoria, el delito a analizar sería el previsto y penado en el artículo 530 del Código Penal . Procede pues la inadmisión del motivo de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al carecer manifiestamente de fundamento.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente