STS 1158/2009, 14 de Noviembre de 2009

El Juzgado de Instrucción núm. 9 de Zaragoza incoó P.A. núm. 2606/2006 por delito

contra la salud pública contra Íñigo, Laureano, Ricardo, Secundino, Paloma, Virgilio y Jose Pablo, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza que con fecha 3 de noviembre de 2008, dictó Sentencia núm 393/2008, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

A) La Policía Judicial de la Guardia Civil tuvo constancia por informes recibidos e intervenciones telefónicas que el acusado Íñigo, mayor de edad, sin antecedentes penales, participaba en actividades de tráfico de hachís, cooperando con los también acusados Laureano, Secundino, Ricardo y Jose Pablo, para la compra introducción y distribución de hachís en esta ciudad.

El citado Íñigo fue detenido a bordo del vehículo Seat León ....-JQKV propiedad de Secundino el día 16 de julio de 2006, a las 20.30 horas en la Rotonda de Hispanidad, con Avenida de Cataluña, acompañado del menor Ricardo, después de haber efectuado labores de vigilancia durante ese día desde Fraga a Zaragoza, al coche conducido por Laureano, Opel Combo ....-TLZ, en el que se ocuparon 60 paquetes de hachís con un peso de 58.536 gramos, ocultos en cavidades del vehículo y habiendo colaborado asimismo por teléfono en las operaciones de compra y transporte de la sustancia.

El citado acusado cuando permanecía en Zaragoza lo hacía junto con Laureano -al que conocía por ser del mismo pueblo de Marruecos- en el piso de la CALLE000 NUM000 . NUM001 . En el momento de la detención se le ocuparon 600 # provenientes del negocio de venta de droga, así como igualmente dos teléfonos móviles.

B) El acusado Laureano, mayor de edad y sin antecedentes penales, participaba con los citados en el trafico de haschís, adquiriendo al droga en Barcelona al también acusado Ricardo y pagándole las entregas.

El 15 de julio de 2006, se trasladó con el vehículo Opel ....-TLZ de su propiedad a Barcelona, para recoger droga de Ricardo y entregarle dinero en pago de otras entregas, habiendo regresado de Barcelona el día 16 de julio de 2006 con la droga comprada habiendo sido detenido ese mismo día a las 20.40 horas en en la entrada de la Rotonda de la Hispanidad de Zaragoza, habiéndosele ocupado ocultas en las cavidades del vehículo 60 paquetes de haschís con peso de 58.536 gramos; siendo su destinatario Secundino que al ser detenido se le ocuparon 65 euros en el vehículo.

Practicada entrada y registro el día 16 de julio de 2006 en el domicilio en el que en aquel momento estaban residiendo Íñigo y Laureano, CALLE000 NUM000 - NUM001 se hallaron 1051 gramos de haschís, junto con pasaportes y documentos de Laureano y de Íñigo, talonarios de cheques, pasaportes, resguardos de ingresos y adeudos bancarios y tres facturas de reparación del vehículo Volkswagen ....-DSZ propiedad de Ricardo que iban a nombre de Secundino . La referida droga -1051 gramos de haschís- era poseída con vocación de tráfico por ambos.

C) El acusado Ricardo mayor de edad y sin antecedentes penales el dia 15 de julio de 2006 entregó a Laureano en la localidad de Olesa de Monserrat 58.536 gramos de hachís que le fueron ocupados distribuidos en 60 tabletas dentro del vehículo de éste Opel ....-TLZ y acompañó su viaje de regreso realizando labores de vigilancia, desde el vehículo Volkswagen Golf ....-YHF de su propiedad desde Esparraguera hasta Igualada.

Al ser detenido el día 8 de agosto de 2006 en el vehículo de su propiedad Volkswagen Golf, que se encontraba estacionado en la Plaza Font Grant de Monistrol de Monserrat se hallaron 4000 # en metálico, procedentes de la venta de drogas y las declaraciones, judiciales que Íñigo, Laureano y Secundino habían efectuado ante el Juez de Instrucción de Zaragoza el día 19 de julio de 2006 .

También se le ocupó una libreta con anotaciones de nombres y cantidades en las que se escribe Íñigo y al lado de dicho nombre cantidades numerosas de entregas y faltas. Habiéndose producido la detención de Laureano, Íñigo y de Secundino el día 16 de julio de 2006, fecha en la que llegó el Opel Combo a Zaragoza con 58.536 gramos de haschís, Ricardo, realizó desde las 20.30 horas momento de las detenciones- ocho intentos de llamadas a Laureano y 20 intentos de llamadas a Íñigo, el mismo día 17 de julio de 2009 (sic) efectuó 16 intentos de llamadas a Laureano y 15 intentos a Íñigo .

D) El acusado Secundino mayor de edad y sin antecedentes penales, que colaboraba con los anteriores recibiendo la droga que le entregaba Laureano para distribuirla en esa ciudad. Era el destinatario de los 58.536 gramos de haschís que traía Laureano y también copropietario de la droga ocupada en el vehículo BMW, que era de su propiedad aunque figuraba a nombre de su esposa Paloma, que carecía de permiso de conducir.

En la diligencia de entrada y registro en el piso de la CALLE001 NUM002 NUM003 de Zaragoza, habitado por Secundino y Paloma, se hallaron 12.840 # en una caja una hoja manuscrita de con anotaciones, 1385 # en metálico y un ordenador clónico con otros objetos, además de una balanza de precisión y dos teléfonos móviles. Tales objetos, efectos y dinero provenían del tráfico de drogas o eran usados para su práctica.

En el interior del vehículo BMW .... LYC, estacionado en la plaza de garaje NUM000 de la CALLE001 número NUM004 - NUM005 - NUM006 se hallaron 32 paquetes y nueve tabletas de hachís con un peso de 31808 gramos.

Las tres partidas de hachís ocupadas poseían similares índices de THC 10, 490, 10,08 y 9,66 respectivamente. A Secundino en el momento de la detención se le ocuparon 8657 # provenientes de la venta de droga. E) El acusado Jose Pablo mayor de edad y sin antecedentes penales, cooperaba con los anteriores en el tráfico de hachís.

El día 16 de julio de 2006 junto con Ricardo llevó a cabo labores de vigilancia y control del vehículo de Laureano una furgoneta Opel Combo en la que se transportaban a Zaragoza 58.536 gramos de hachís que ellos le habían facilitado.

Tal labor de vigilancia se efectuó desde Esparraguera hasta Igualada en el vehículo Volkswagen de Ricardo .

El día 2 de julio de 2006 realizó igualmente labores de vigilancia, cubriendo a Laureano tras comprar droga a Ricardo .

La droga ocupada se valoró en 935.220 #.

F) Los acusados Virgilio y Paloma, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, no consta acreditado que tuvieran intervención alguna en el tráfico de hachís; habiendo ocupado a Paloma 15 # en el momento de su detención un teléfono móvil, y 235 # al otro acusado.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"

1. Absolvemos libremente a los acusados Paloma y Virgilio cuyas demás circunstancias personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, del delito contra la salud pública de que venían acusados por el Ministerio Fiscal con declaración de oficio de 2/7 de las costas procesales.

   Se levantan y dejan sin efecto cuantas medidas hubieren sido adoptadas en esta causa respecto de ambos, con devolución en su caso del dinero u objetos que se les pudiera haber ocupado.

2. Condenamos al acusado Íñigo cuyos demás datos ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de un millón de euros con la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses y al pago de 1/7 de las costas procesales.

3. Condenamos al acusado Laureano, cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de un millón de euros con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses y pago de 1/7 de las costas procesales.

4. Condenamos al acusado Laureano cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de un millón de euros con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses y pago de 1/7 de las costas procesales.

5. Condenamos al acusado Secundino cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de un millón de euros con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses y pago de 1/7 de las costas procesales.

6. Condenamos al acusado Jose Pablo cuyo demás datos ya constan en el encabezamiento de esta resolución como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de tres años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena multa de un millón de euros con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses y al pago de 1/7 de las costas procesales. Aprobamos por sus propios fundamentos los autos de solvencia parcial e insolvencia respectivamente que a este fin dictó y consulta el Sr. Juez Instructor.

   Se acuerda el comiso y destrucción de la droga ocupada, así como el comiso del dinero ocupado a los acusados que han resultado condenados.

   Se acuerda el comiso de los turismos Opel Combo ....-TLZ propiedad de Laureano, Seat León ....-JQKV propiedad de Secundino, .... LYC propiedad de Paloma y Volkswagen ....-DSZ propiedad de

   Ricardo .

   Dése el destino legal al resto de los objetos ocupados, moviles, ordenador, tarjetas, pasaportes, etc.

   Y para el cumplimiento de la pena principal que se les impone, les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por razón de esta causa y que ya consta en el encabezamiento de esta resolución."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los acusados Íñigo, Ricardo y Jose Pablo, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Ricardo se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Por infracción de Lery, con fundamento en el art. 849-1º de la LECrim ., por vulneración de los derechos fundamentales del justiciable, a obtener una tutela judicial efectiva y secreto de las comunicaciones de los artículos 24.2 y 18.3 de la CE, respectivamente, en relación con los arts. 238.2 y

11.1 de la LOPJ, al considerar conculcado el principio de proporcionalidad de la actuación judicial para justificar una medida limitativa de los derechos fundamentales, al fundarse algunas de las autorizaciones de intervenciones telefónicas en meras sospechas o conjeturas, de ahí que algunas de las personas que les fue intervenido el teléfono, no hayan sido tan siquiera sido imputados durante todo el presente procedimiento.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Íñigo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. y único.- De acuerdo con el punto 1º del art. 849 de la LECrim ., y considerando comprendido en el art. 18 párrafo 3 de nuestra actual Constitución que consagra el derecho de las personas al secreto de las comunicaciones y en especial las telefónicas salvo resolución judicial que autorice de manera motivada su vulneración y en los artículos 5.1 y 5.4 de la LOPJ donde se recoge la obligada sumisión de los jueces y tribunales a los preceptos y los constitucionales en la aplicación de las leyes, entendiendo la parte recurrente que los anteriores preceptos han sido vulnerados en la Sentencia dictada contra Íñigo al haberse acordado la intervención telefónica vulnerando las garantías constitucionales a la sazón recogidas en nuestra norma suprema en los artículos reseñados al inicio del párrafo.

   El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Jose Pablo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, contemplada en el art. 24.2 de la CE .

2. - Quebrantamiento de la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE .

3. - Por infracción de Ley en base al art. 849.2 de la LECrim .

   Todos los motivos están relacionados con la nulidad de actuaciones y se invocó como cuestión previa en la vista oral.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista, y se opuso a todos los motivos solicitando su inadmisión, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 5 de noviembre de 2009, sin vista.

La Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, condenó a Íñigo, Ricardo,

Laureano, Secundino y Jose Pablo como autores de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud y en el subtipo agravado de notoria importancia, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación las representaciones legales de Ricardo, Íñigo y Jose Pablo, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Todos los reproches casacionales se fundamentan en la invocación de vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y alegan la infracción del art. 18.3 de nuestra Carta Magna, al haberse lesionado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, lo que conectan con la motivación necesaria para la adopción jurisdiccional de tal injerencia, que se fundamenta en exigencias constitucionales, invocando igualmente el contenido del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que arrastraría la nulidad de las pruebas tenidas en consideración por la Sala sentenciadora de instancia.

Por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones (véanse nuestras Sentencias 988/2003, de 4 de julio, y 530/2004, de 29 de abril, entre otras muchas posteriores), tanto los autos iniciales que la autorizan, como los dictados sucesivamente como ampliación de los primeros o los de prórroga, como ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC 167/2002, de 18/09, con cita de los numerosos precedentes jurisprudenciales del mismo Tribunal aplicables al caso), "tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida". Deben expresarse los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona; número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas; tiempo de duración; quiénes han de llevarla a cabo y cómo; y los periodos en los que debe darse cuenta al juez para controlar su ejecución, particular relevancia tiene la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, señalándose que "los indicios son algo más que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento" o "sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo" (SSTC 171/99, 299/2000 o 14 y 202/2001 ). Estos últimos han de manifestarse en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito. Sigue diciendo la sentencia señalada en primer lugar (fundamento jurídico segundo) que ello es necesario para apreciar la conexión referida más arriba, pues el control constitucional exige verificar su razonabilidad y dicha relación se manifiesta en las sospechas, que no son circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para ser fundadas apoyarse en datos objetivos que, insistimos, sean accesibles a terceros y tengan una base real sobre la comisión del hecho delictivo, sin que puedan consistir en valoraciones sobre la personas. La STC 299/2000, como recuerda la STC 167/2002, apunta igualmente a este respecto que "el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no puede ser la misma cosa". Por ello habrá que indicar al menos en qué han consistido las investigaciones y sus resultados (elementos objetivos indiciarios), sin que por ello basten afirmaciones como "por investigaciones propias de este Servicio se ha tenido conocimiento...". También, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos se exteriorice directamente en la resolución judicial, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios.

A la luz de la doctrina legal que dejamos expuesta, hemos de analizar las razones que aduce la Audiencia de instancia para su justificación, junto a la motivación que contiene el Auto del Instructor, de fecha 6 de junio de 2006, dictado en las Diligencias Indeterminadas 102/06, al adoptar la medida.

Desde la primera perspectiva, el F.D. 1º de la sentencia recurrida, se ocupa de esta cuestión. Dicen los juzgadores de instancia lo siguiente: " por lo que se refiere a la motivación fáctica de la resolución judicial, consta en el auto anteriormente citado [el de 6-6-2006 ], cómo se solicita por la Guardia Civil la intervención telefónica de la persona indicada por existir fundadas sospechas de que se dedica al tráfico de sustancias estupefacientes, aportándose datos suficientes para fundamentar la decisión del instructor y la constatación en el auto, como fundamento expreso de la resolución judicial de que existen motivos que justifican la presunta realización de un ilícito penal, como efectivamente se demostró; no sólo por el auto citado sino por el resto de los dictados tanto interviniendo teléfonos, como de entrada y registro en diferentes domicilios; dando como resultado la ocupación de cantidad muy elevada de hachís, efectos, etc. "

Claramente esta argumentación, no sólo es insuficiente, sino inexistente. Se dice que se aportan "datos suficientes", pero no se expresa cuáles son. Se añade que en la resolución judicial del instructor se contienen "motivos" que justifican la medida, y tampoco se ofrecen éstos. Lo mismo valdría esta argumentación para este caso que para otro diferente, en donde se plantease este mismo tema. En otras palabras: lo mismo podría intervenirse un teléfono que otro, sobre la base de esta inexistente justificación en datos concretos de naturaleza indiciaria que permitan la adopción de tal injerencia en el derecho fundamental.

De otro lado, tampoco es admisible el razonamiento "ex post facto" que se lleva a cabo, sobre la base de que dieron tales intervenciones como "resultado la ocupación de cantidad muy elevada de hachís, efectos, etc." No debemos ahora insistir más - cuando existe un sólido cuerpo de doctrina constitucional y legal- que el razonamiento se produce con los datos "ex ante" y no "ex post". Si así fuera, y poniendo la oración por pasiva, cuando no se obtuviera un resultado positivo en el curso de la investigación, podría haberse cometido un delito contra los derechos constitucionales, eventualmente una actuación judicial irregular, lo que sencillamente es inaceptable, si el juez contaba con datos suficientes para adoptar esta medida de interceptación telefónica, debidamente motivada y fundamentada con elementos que la justifiquen.

Y aunque sabido es que el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, establece este medio de investigación -eventualmente probatorio- como uno de los autorizados por la legislación procesal, no es menos cierto que tiene una potencialidad invasiva de considerable entidad, por lo que deben extremarse los principios de proporcionalidad, necesidad y subsidiaridad que le son característicos, debiendo ser los jueces extremadamente cautelosos con la adopción de tal medida, autorizándola únicamente cuando la consideren necesaria -diríamos que imprescindible- para avanzar en la investigación delictiva, y no existan otros medios de menor incidencia en los derechos fundamentales de los sospechosos.

A tal efecto, conviene recordar que la autoridad que interceptare las telecomunicaciones con violación de las garantías constitucionales o legales, incurre en el delito tipificado en el art. 536 del Código penal .

Si ahora descendemos a la razones que motivaban el auto del instructor, y al que se refería la Audiencia, únicamente nos dice que un oficio de la Unidad Orgánica de la Guardia Civil, Sección Operaciones, solicitó la intervención telefónica del nº NUM007, "con motivo de esclarecer los hechos delictivos sobre los que se están practicando diligencias policiales". Y en su fundamentación jurídica se lee que "deduciéndose de lo expuesto por la Sección de Operaciones de la Unidad Orgánica de la Guardia Civil que existen fundados indicios de que mediante la intervención y escucha" del teléfono indicado, "pueden descubrirse hechos y circunstancias de interés, sobre la comisión de un delito de tráfico de drogas"... "es procedente ordenar..." Todo ello con la cita nominal del art. 18.3 de la Constitución española y del art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Semejante razonamiento es igualmente inexistente. El juez, pues, no ha analizado motivadamente los indicios que respaldarían la medida, que ni siquiera se soporta en un medio procesal apto, como son las diligencias indeterminadas que abre.

Ahora bien, como existe una remisión al invocado oficio policial, veamos ahora éste.

Dice la fuerza actuante que a principios del mes de mayo de 2006, "tuvieron conocimiento de forma confidencial" que en el barrio zaragozano de Las Fuentes reside un ciudadano marroquí, conocido por " Feo " o " Orejas ", llamado Secundino, que se dedica al tráfico de drogas, en concreto a la venta de hachís. Que dicha sustancia la adquiere de compatriotas suyos en alguna localidad de la costa de la Comunidad Autónoma de Cataluña, y que allí es frecuente alijar en las playas el hachís. Se expone que el individuo en cuestión se desplazaría hasta alguna localidad de la costa de Tarragona, y tras su adquisición, la vendería al menudeo. Igualmente, se añade que "formaría" parte de una organización estructurada para el tráfico de drogas, en la que estaría integrado un cuñado de éste. Que posee junto con su compañera sentimental, dos vehículos: SEAT León y BMW serie 3, aunque " Feo " tiene actualmente retirado su carnet de conducir. Y a continuación, se describen tales automóviles, matrículas ....-JQKV y .... LYC, es decir, de cierta antigüedad. Se expone dónde vive, y la suspensión temporal del permiso de conducción. Igualmente, que el archivo informático de la Seguridad Social reseña que no cuenta con trabajo (por cuenta ajena, naturalmente).

Finalmente, que es dificultoso cualquier control policial sobre tal individuo, en tanto que no tiene ninguna actividad laboral, por lo que "es necesario un número de agentes dedicados a tareas de control y seguimiento que esta Unidad de Policía Judicial no dispone", y que adopta medidas de seguridad, que no se describen. Por lo demás, reside en una vivienda alquilada.

En suma, y resumidamente, que posee dos vehículos, junto a su compañera sentimental, y que se encuentra en paro, tanto él como ella, adoptando medidas de seguridad, que no se han concretado.

El resto de datos, pertenencia a organización y desplazamientos, no tienen correspondencia con ninguna investigación propia de la que se aporten datos, más que meras generalidades.

Si con estos elementos pudiera intervenirse un teléfono (tener coche y estar en paro, junto a residir en una vivienda alquilada, o adoptar alguna inconcreta medida de seguridad), es claro que el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones estaría falto de cualquier garantía jurisdiccional. Son precisos indicios de cierta relevancia que ofrezcan elementos de donde deducir ("ex ante") una ilícita actividad delictiva, y la necesidad de autorizar judicialmente la interceptación telefónica como único medio posible para continuar avanzando en la investigación, y todo ello, es claro, fuera de la carencia puntual de los recursos policiales disponibles al efecto, como también se explicita.

Obsérvese que en la solicitud se exponía la adquisición y venta al menudeo del hachís. Ninguna actividad previa se investigó sobre esta actividad, y no se da cuenta de seguimientos o vigilancias sobre tal cuestión, como pudieran ser los viajes efectuados o la misma afluencia de consumidores a su vivienda, a un automóvil, en la calle, etc.

En consecuencia, los motivos aducidos no justifican la adopción de esta medida, y el juez de instrucción, o bien debió denegarla, o solicitar más datos a la fuerza actuante, pero no dictar una resolución judicial sin justificación alguna, y sin el debido análisis concreto de los indicios ofrecidos, por lo que el motivo debe ser estimado .

Y como quiera que las pruebas sobre las que se fundamenta la sentencia recurrida, son la aprehensión de efectos derivados de las escuchas y estas propias intervenciones telefónicas, es claro igualmente que aplicando el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la nulidad se proyecta sobre todo el material probatorio, y en consecuencia, debe dictarse sentencia absolutoria, que se extenderá por efecto del art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a todos los acusados, sean o no recurrentes.

Las costas procesales se declaran de oficio ( ex art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los de los acusados Íñigo, Ricardo y Jose Pablo, contra Sentencia 393/2008, de 3 de noviembre de 2008, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

En consecuencia casamos y anulamos la referida Sentencia de la Audiencia Privincial de Zaragoza, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil nueve

El Juzgado de Instrucción núm. 9 de Zaragoza incoó P.A. núm. 2606/2006 por delito contra la salud pública contra Íñigo, nacido en Marruecos, el día 1 de enero de 1974, con NIE núm. NUM008, hijo de Ahmed y de Fatna, domiciliado en CALLE002 NUM009 NUM010 de Dolores (Alicante), de estado casado, de profesión trabajador del campo, sin antecedentes penales y parcialmente solvente, Laureano, nacido en Marruecos, el día 2 de febrero de 1980, con NIE núm. NUM011, hijo de Mohamed y de Rahna, con domicilio en CALLE003 NUM012 NUM013 NUM001 de Balaguer (Lérida), de profesión trabajador de la construcción, parcialmente solvente, sin antecedentes penales, Ricardo, con pasaporte NUM014, con domicilio en DIRECCION000 NUM015 -P NUM016 de San Feliu de Llobregat (Barcelona), de profesión trabajador de la construcción, casado, parcialmente solvente, sin antecedentes penales, Secundino, natural de Marruecos, nacido el día 1 de enero de 1979, hijo de Mohamed y de Fana, con NIE núm. NUM017 con domicilio en la CALLE004 núm. NUM001 NUM001 NUM018 de Zaragoza, trabajador de la construcción, casado, parcialmente solvente, sin antecedentes penales, Paloma, nacida en Zaragoza, el día 26 de octubre de 1977, hija de Luis y de Ana María, con domicilio en la CALLE005 NUM019 - NUM020 NUM013 de Zaragoza insolvente, casada, de profesión dependienta, sin antecedentes penales, Virgilio, nacido en Marruecos el día 21 de junio de 1982, hijo de Allal y de Mimona, con domicilio en la PLAZA000 NUM004, NUM013 NUM010 de Olesa de Monserrat (Barcelona), trabajador de la construcción, de estado soltero, parcialmente solvente, sin antecedentes penales, y Jose Pablo, nacido en Marruecos, el día 7 de marzo de 1977, con pasaporte núm. NUM021, con domicilio en PASEO000 NUM009, NUM022 NUM010, de Olesa de Monserrat (Barcelona), trabajador del campo, soltero, parcialmente solvente, sin antecedentes penales; y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza que con fecha 3 de noviembre de 2008, dictó Sentencia núm 393/2008, la cual ha sido recurrida en casación por las representaciones legales de los acusados Íñigo, Ricardo y Jose Pablo, y ha sido casada y anulada por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de

la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- No se aceptan los hechos probados de la Sentencia recurrida, al no haberse acreditado la participación delictiva de Íñigo, Ricardo, Laureano, Secundino y Jose Pablo, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.