STS 789/2010, 22 de Septiembre de 2010

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Gijón, instruyó 44/09 contra Cosme y Ernesto, por

delito apropiación indebida, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Asturias, que con fecha 19 de enero de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "1/ Isidora, nacida en Castropol, Asturias, el día 29 de febrero de 1944, hija de Salvador y de Socorro, DNI NUM000, soltera, en 1992 vivía desde hacía ya muchos años en la casa, sita en Santander, TRAVESIA000 número NUM001 piso NUM002 NUM003, de su primo Cosme, y con la familia de éste, entre ellos su esposa María Esther y su hijo Ernesto .

Isidora desempeñaba labores de empleada del hogar, y en 1992 fue dada de alta en la Seguridad Social como dependiente de la "Joyería Marisa" de Santander, propiedad de la sociedad familiar ALJOIMA S.L. y que regentaba la esposa de Cosme .

2/ El día 24 de junio de 1992 Isidora, a instancia de Cosme y dados el parentesco y la confianza existentes entre ambos, otorgó ante el Notario de Santander D. José-Ramón Roiz Quintanilla un poder general y solidario a favor de Cosme y otro, con facultades, entre otras, para administrar, comprar y vender bienes muebles e inmuebles y para otorgar poderes a otros, y el día 3 de julio de 1992 Cosme, haciendo uso de ese poder, y en representación de Isidora, compró por precio de seis millones de pesetas -tres pagados entonces y otros tres el 15-9-1992- el piso sito en la planta NUM004 NUM005 -denominada en la Cominidad "piso NUM006 "- del edificio número NUM007 de la CALLE000 de Gijón, finca número NUM008, luego NUM009, del Registro de la Propiedad nº 2 de Gijón, mediante escritura otorgada ante el Notario Don Tomás Sobrino Álvarez, inscribiéndose la titularidad sobre dicho piso de Isidora en el Registro y comunicándose a la inquilina del mismo, Zaida, y a la administración del inmueble. Desde entonces hasta el presente todas las rentas por el alquiler del piso se han ido abonando, por transferencia bancaria, por giro postal y en algun caso por consignación judicial, a Isidora, a ella se ha remitido toda la correspondencia de la comunidad relativa a ese piso y ella ha abonado -salvo en una ocasión en 1997 que lo hizo Cosme - todo los gastos extraordinarios y derramas relativos a ese piso.

3/ Cosme llegó a ser titular de otro inmueble, un bajo, en el mismo edificio de la CALLE000 nº NUM007 de Gijón, donde tenía instalado un negocio de compraventa de oro, y al parecer su hijo Ernesto de un piso primero en el mismo edificio. 4/ Basándose en esa confianza familiar, y en la existencia del poder del hecho 2 y en el hecho 3, Isidora, Cosme y el hijo de éste Ernesto realizaron las siguientes operaciones:

1. Isidora otorgó el 6 de noviembre de 1991 ante el Notario de Santander ya dicho, junto con Cosme y su esposa María Esther, escritura en la que se hizo constar que Isidora compraba a los otros dos una finca sita en San Vicente de la Barquera, pero sin que Isidora pagase precio alguno y otorgando el mismo día, ante el mismo Notario y con el número siguiente de su protocolo escritura de poder solidario e irrvocable a favor de Cosme y de su esposa María Esther para que dispusieran de dicha finca a su voluntad "aunque incidan en la figura de la autocontratación" (lo que así hicieron efectivamente mediante escritura de 22-8-2001 de venta de esa finca a Cosme para su sociedad conyugal).

2. Ante la demanda de juicio de cognición interpuesta por la arrendataria del piso Zaida contra Isidora por cuestión derivada del arrendamiento del piso en Julio de 1992, Cosme, haciendo uso del poder del hecho 2 y en representación de Isidora, otorgó el 28 de octubre de 1992 poder general para pleitos a favor de Procuradores y contrató los servicios y pagó los honorarios del Abogado D. Raúl Mon Robledo para seguir dicho juicio hasta su conclusión, lo que tuvo lugar -recurso de amparo aparte- por sentencia de 22 de octubre de 1993 dictada en apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo.

3. El día 14 de diciembre de 1993 Ernesto y Isidora otorgaron ante el Notario de Santander ya dicho una escritura de préstamo hipotecario según la cual Ernesto prestaba a Isidora 2.200.000 pesetas y Isidora como garantía constituía hipoteca sobre el piso del hecho 2.

5/ El día 14 de diciembre de 1998 la esposa de Cosme, María Esther, despidió verbalmente a Isidora de su trabajo como dependiente en la "Joyería Marisa" y la echó de su casa sin permitirle recoger sus enseres personales, imputándole haberle sustraído 10.000 pesetas, marchándose Isidora a vivir a casa de sus padres, en Brañatuille-Balmonte, en concejo de Castropol, y rompiendo toda relación con Cosme y su familia.

6/ Isidora presentó el 19 de enero de 1999 demana por despido contra ALJOIMA S.L., que concluyó por sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Santander de 24-2-1999 declarando improcedente el despido.

Isidora presentó posteriormente una demanda ante el Juzgado de lo Social por reclamación de cantidad.

A raíz de unos documentos presentados por la parte demandada en dichos juicios, Isidora el 12 de mayo de 1999 formuló querella criminal por falsedad, falso testimonio y estafa contra María Esther y otra persona.

7/ A pesar de lo anterior y de no existir ya relación -salvo parentesco- ni confianza alguna entre Isidora de un lado y Cosme y su familia de otro, Cosme, con el fin de desapoderar a Isidora del piso de que era titular descrito en el hecho 2 y haciendo uso del poder que Isidora le había otorgado el 24-6-1992 ya descrito en el mismo hecho 2, diciendo actuar en nombre y representación de Isidora pese a que nada le consultó antes y nada le dijo sobre ello después, otorgó el día 11 de marzo de 2002 en unión de su hijo Ernesto escritura ante el Notario de Santander tan citado en la que se hizo constar que Isidora vendía el piso descrito en el hecho 2 "Libre de arrendatarios" -pese a constarles a Cosme y a Ernesto que existía una arrendataria desde hacía muchos años-, por precio de 42.070 euros "que el representante de la vendedora confiesa haber recibido... para su representada", precio que en realidad no se pagó y del que nada llegó a Isidora, sin comunicar dicha venta ni a la arrendataria ni al administrador de la comunidad del edificio, aunque sí inscribiendo la nueva titularidad sobre dicho piso de Ernesto en el Registro de la Propiedad."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Cosme y a Ernesto, como autor el primero y como cooperador necesario el segundo de un delito de apropiación indebida de especial gravedad ya definido sin circunstancias modificativas, a la pena al primero de dos años de prisión y al segundo de un año de prisión, con la accesoria en ambos casos de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y a ambos también la pena de multa de seis meses, con cuota diaria de 2 euros y con arresto sustitutorio de 3 meses en caso de impago, a que restituyera a Isidora la titularidad del piso NUM006 del número NUM007 de la CALLE000 de Gijón, declarándose la nulidad del contrato de compraventa referido a dicho piso otorgado por los acusados el 11 de marzo de 2002 y de la inscripción de propiedad de dicho piso a favor de Ernesto en el Registro de la Propiedad, y al pago de las costas por partes iguales, incluyendo las de la acusación particular.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles sabe que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Cosme y Ernesto, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Al amparo del art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Al amparo del art. 849-1º Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 252 CP .

Al amparo del art. 849.2º Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la valoración de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de septiembre de 2010.

La sentencia objeto de la censura casacional condena a los recurrentes como autores,

uno por cooperador necesario, de un delito de apropiacion indebida de un bien inmueble. El relato fáctico, prolijo en la descripción de diversos hechos sin relevancia penal, declara que la perjudicada en el hecho otorgó poder notarial a uno de los condenados con facultades muy amplias que incluían la compraventa de inmuebles, su administración, incluso con facultades de autocontratación. Con ese poder el acusado Cosme adquirió para la poderdante, un inmueble. Pasado el tiempo, las relaciones entre la perjudicada y la familia de los condenados se deterioran, pues la perjudicada que trabajaba como empleada en el hogar de la familia y era pariente de ella es despedida de la casa que la empleaba, aunque figuraba como trabajadora de la tienda de joyeria que regentaba la familia. El despido es declarado improcedente en 1999 y en el 2002, ya rotas las relaciones, el acusado Cosme aprovechando los poderes que le habían sido conferidos dispuso la venta del inmueble que figuraba como propiedad de Isidora en favor de su hijo, Ernesto, condenado como cooperador necesario.

Los recurrentes formalizan una impugnación, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por error de derecho y de hecho en la apreciación de la prueba, en el que discuten la realidad del hecho probado arguyendo, como realizaron en la instancia, que la primera de las operaciones, la que el hecho probado describe en el apartado segundo, no fue una compraventa real por la representada, sino un negocio fiduciario, "fiducia cum amico", en el que el comprador real era el condenado aunque figurara en la misma la perjudicada.

La cuestión es trascendental en la subsunción pues de no resultar acreditado no se rellena el requisito de la ajeneidad del bien objeto de la apropiación y desaparecería el elemento esencial de la tipicidad de la apropiación.

La cuestión fue objeto de una actividad probatoria en el enjuiciamiento y el tribunal declara la propiedad de Isidora sobre una consideración que ha de tenerse por racional, aunque el tribunal la haya complicado en la argumentación. La propiedad del inmueble por la perjudicada en el hecho parte de la presunción derivada de la titularidad registral. Junto a ese elemento esencial el tribunal destaca que el autor principal en el hecho probado, Cosme, no ha acreditado hecho alguno que desvanezca el sentido de la presunción registral, ni siquiera, dice la fundamentación, que los seis millones de pesetas "salieran del bolsillo de Cosme " y sí por el contrario, que Isidora tenía depósitos para satisfacer esa cantidad de adquisición del inmueble. Además el tribunal tiene en cuenta que Isidora recibió las rentas del piso, a ella se dirigieron las comunicaciones con la comunidad de propietarios y ella fue quién pagó los gastos de la comunidad y las derramas. También valora que en el hecho probado se describen otras operaciones de fiducia y que la perjudicada no ha discutido, al no sentirse propietaria de las mismas, y sí lo realiza respecto a este inmueble del que se considera propietaria y ha actuado sus derechos como propietaria real del inmueble.

El tribunal parte no sólo de la presunción derivada de la titularidad registral sino también, una vez discutida por los acusados esa realidad, argumenta sobre hechos corroboradores de la titularidad por la perjudicada en los términos de racionaliad que expone en la fundamentación.

Plantea en el segundo motivo el error de derecho por la indebida aplicación del art. 252 del Código penal . El motivo será estimado parcialmente.

El tribunal de instancia califica los hechos en el tipo penal de la apropiación indebida y lo realiza con una argumentación en la que desliza alguna defectuosa comprensión del delito de apropiación indebida y sus dos modalidades, la de apropiación y la de distracción. Para la sentencia impugnada la apropiación indebida se produce porque el recurrente dispuso de un bien inmueble empleando un poder de disposición otorgado por la perjudicada, es decir una autorización basada en la confianza, cuando ésta ya no existía -se argumenta- debido a los problemas existentes en el seno de la relación familiar y laboral. Ese planteamiento no es acertado, pues el recurrente actúo con un poder vigente al tiempo de la realización del acto dispositivo, luego la confianza en el sentido jurídico subsistía aún a pesar de las vicisitudes por las que pasaba la relación personal pues el poder notarial no había sido revocado. En otros términos, las malas relaciones personales no implican, por sí mismo, las revocación de poderes para la administración de bienes, pues esta actuación puede existir pese a que mandante y mandatario no tengan relación de amistad.

El hecho probado de la sentencia refiere que el acusado Cosme utilizando un poder muy amplio para la administración de los bienes de la perjudicada que mantiene, realiza la disposición del inmueble propiedad de Isidora, lo vende a su hijo Ernesto, condenado como cooperador necesario, por un precio de 42700 euros que el acusado Cosme, como representante "confiesa haber recibido ... para su representada precio que en realidad no se pagó y del que nada llegó a Isidora "...

Del hecho resulta que la venta del inmueble se realizó en virtud de un apoderamiento existente, lícito y regular en su actuación, pues sus contenidos no se revocan por los cambios en las relaciones. Sin embargo, el hecho refiere que los dos condenados estaban de acuerdo en la venta y que el precio que figura en la escritura no se recibió por el mandatario ni se llegó a entregar, ni por lo tanto, la propietaria real llegó a recibirlo. Por lo tanto hubo una apropiación de un activo patrimonial, esto es, del precio de la venta del inmueble efectivamente dispuesto con el poder vigente al tiempo de la actuación de las facultades de disposición no revocadas.

En consecuencia, la calificación de los hechos es correcta en el tipo penal de la apropiación indebida y su contenido antijurídico radica en la apropiación de valor patrimonial de la venta realizada con un poder vigente. La venta del inmueble es lícita y válida jurídicamente pues ha sido realizada desde la vigencia del apoderamiento existente. Ahora bien, dada la connivencia entre el comprador y vendedor, ambos condenados como cooperador y autor, respectivamente, no cabe dar por válido el valor, 42070 euros, del activo patrimonial objeto de la apropiación y deberá determinarse el valor de ese activo patrimonial objeto de la apropiación en ejecutoria de sentencia, y en esa cantidad deberá ser indemnizada la perjudicada, en el valor real de la disposición realizada o, si las partes del contrato así lo convienen, en el mismo inmueble mediante la retroacción del contrato. Esa cantidad deberá incrementarse con los intereses procedentes desde la fecha de la enajenación.

Esta calificación de los hechos es respetuosa con la vigencia del principio acusatorio pues no han sido variados y coinciden con los que fueron objeto de la acusación. Se condena por el mismo tipo penal de la apropiación indebida variando la argumentación de la subsunción, en la que no se declara ningún error y la estimación parcial tiene un contenido concreto en la responsabilidad civil, pues en la segunda sentencia que dictamos no se anula el contrato de compraventa celebrado entre Cosme y Ernesto, sino que se declara que los condenados deberán indemnizar en el valor económico del activo patrimonial objeto de la apropiación y respecto al que el hecho probado resalta que no fue entregada a la propietaria, perjudicada en el hecho.

En el tercer motivo denuncia el error de hecho del art. 849.2 de la Ley procesal penal. El motivo coincide en su argumentación con el opuesto en primer lugar y concreta el error en no considerar que el piso objeto de la causa había sido adquirido por Isidora el 3 de julio de 1992 cuando lo cierto es que ese contrato "encubre una fiducia cum amico en el cual la intervención de D. Isidora fue la de mero testaferro". El error no lo apoya en documentos sino en una argumentación que designará sobre las comunicaciones con la comunidad de propietarios, las declaraciones de la inquilina y la documentación sobre pagos de la comunidad y derechos y la constitución de una hipoteca para la obtención de un préstamo. Esa argumentación es coincidente con la vertida en el primer motivo y la desestimación es procedente con remisión al primer fundamento.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR

PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y precepto constitucional interpuesto por la representación de los acusados Cosme y Ernesto, contra la sentencia dictada el día 19 de enero de dos mil diez por la Audiencia Provincial de Asturias, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito de apropiación indebida, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Joaquin Delgado Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Gijón, con el número 44/09 y seguida ante la Audiencia Provincial de Asturias, por delito de apropiación indebida contra Cosme y Ernesto y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 19 de enero de dos mil diez, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo

los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso interpuesto por Cosme y Ernesto .

III.

FALLO