SAP Barcelona 58/2010, 2 de Febrero de 2010
| Ponente | INMACULADA CONCEPCION ZAPATA CAMACHO |
| ECLI | ES:APB:2010:1750 |
| Número de Recurso | 763/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 58/2010 |
| Fecha de Resolución | 2 de Febrero de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 16ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEXTA
ROLLO Nº 763/2008-C
JUICIO ORDINARIO Nº 127/2006
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE MARTORELL
S E N T E N C I A Nº 58/2010
Ilmos. Sres.
D. JORDI SEGUÍ PUNTAS
Dª.INMACULADA ZAPATA CAMACHO
D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO
En la ciudad de Barcelona, a dos de febrero de dos mil diez.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 127/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Martorell, a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/. DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 NUM002 y propietarios: D. Casimiro, D. David, Dª. Virginia, D. Eugenio, D. Florencio, D. Hermenegildo,
D. Jenaro, D. Leopoldo, Dª. Aurora, D. Ovidio, Dª. Delia, D. Severino, D. Jose María, D. Luis Manuel,
D. Juan Antonio, Dª. Irene, D. Alfonso, D. Aureliano y Dª. Mercedes representados por la procuradora Dª. Marta Pradera Rivero, contra SOLIGESTIO S.A. representada por el procurador D. Carlos Badía Martínez, y contra SUMA, S.C.C.L. representada por el procurador D. Carlos Arcas Hernández; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de Mayo de 2008, por la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimar íntegramente la demanda formulada por la entidad Comunidad de Propietarios DIRECCION000
, número NUM000, NUM001 y NUM002, y los propietarios D. Casimiro, D. David, Dña Virginia, D. Eugenio, D. Florencio, D. Hermenegildo, Don Jenaro, D. Leopoldo, Dña. Aurora, Don Ovidio, Dña. Delia
, D. Severino, Don Jose María, Don Luis Manuel, D. Juan Antonio, Dña. Irene, Don Alfonso, Don Aureliano y Dña. Mercedes, representados por el Procurador de los Tribunales D. Pere Martí Gellida, contra la entidad SUMA, SOCIETAT COOPERATIVA CATALANA LIMITADA y contra la entidad SOLIGESTIÓ, SA, y debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos deducidos en su contra en la demanda rectora de autos. Con expresa imposición de las costas a la parte actora.".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día SIETE DE ENERO DE DOS MIL DIEZ.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.
Frente al pronunciamiento íntegramente desestimatorio de la demanda origen de las presentes actuaciones contenido en la sentencia apelada se alzan los actores (Comunidad de Propietarios y titulares de los departamentos del inmueble sito en los números NUM000 - NUM002 de la C/ DIRECCION000 de Sant Andreu de la Barca) insistiendo en la responsabilidad de las entidades demandadas, Suma, Societat Cooperativa Catalana Limitada y Soligestió SA, en sus respectivas condiciones de promotora y gestora de la edificación, por razón de los vicios constructivos detallados en el informe unido a los folios 66 a 145 cuyo coste de reparación allí se reclama con fundamento en los arts. 1591 y 1101 CC .
Siendo indiscutido que, por la fecha de solicitud de la correspondiente licencia (fue otorgada el 13 de abril de 1999), no resulta de aplicación al supuesto de autos la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (v. Disposición Transitoria Primera ), insisten no obstante ante todo los actores en calificar de "promotoras" a las entidades demandadas, a los fines de hacerles responder por la vía del art. 1591 CC de los denunciados vicios constructivos aparecidos en elementos comunes y privativos del inmueble.
Como es sabido y recuerda la STS de 13 de diciembre de 2007, la responsabilidad solidaria del promotor por vicios constructivos, frente a los terceros adquirentes y respecto de las obligaciones asumidas por constructor y técnicos, aparece claramente configurada en la jurisprudencia a partir de la sentencia de 11 de octubre de 1974, como medio de conjurar el riesgo de insolvencia del resto de los intervinientes en el proceso edificatorio (SSTS de 28 de enero de 1994, 6 de mayo de 2004, 24 de mayo de 2007, 4 de diciembre de 2008, entre otras muchas). Ha venido siendo caracterizada la figura del promotor por dos notas fundamentales: 1/ ser el beneficiario económico del negocio constructivo y, 2/ elegir y contratar a constructor y técnicos.
Parten en esta alzada los recurrentes de la premisa de que tanto las denominadas "sociedades gestoras" como las cooperativas de viviendas pueden actuar como auténticas promotoras inmobiliarias en el sentido que jurisprudencialmente se ha definido tal figura. E indudablemente así es. Pero para ello es preciso que hayan actuado como tales (SSTS de 8 de mayo de 1995, 22 de junio de 2001, 25 de febrero de 2004, 31 de marzo de 2005 y 27 de abril de 2009 ), bien obteniendo el directo beneficio de la promoción, bien porque la cooperativa y la gestora estén interconectadas de manera que la primera sea puramente instrumental de la segunda (en el mismo sentido, v. SS AP Barcelona, sección 14ª, de 17 de enero de 2008 y AP Madrid, secc. 11ª, de 15 de abril del propio año).
Las consideraciones que se efectuaban en la demanda a los fines de justificar la postulada condena de las codemandadas eran puramente genéricas. Nótese que tan sólo en los fundamentos de derecho se decía que "el funcionamiento diario de las cooperativas demuestra hasta qué punto (...) operan desde el inicio del proceso constructivo hasta que llega el momento en que el socio adquiere su vivienda (...)" haciendo referencia, sin más concreción, a la "interposición jurídica relevante que impide negar el carácter empresarial de su actividad".
En esta alzada esgrimen los recurrentes los siguientes argumentos:
1/ Que Suma SCCL y Soligestió SA actuaron de forma conjunta como verdaderas promotoras, captando clientes a través de la oficina situada en la propia obra, donde se anunciaba la "venta" de pisos. Se viene a sugerir, aunque sin afirmarlo de forma expresa, que entre ellas existe una relación que va más allá de la derivada del alegado contrato de servicios de gestión, haciendo hincapié en que comparten domicilio social y en que en nombre de ambas actuaba de forma indistinta D. Álvaro Baigún.
2/ Que la gestora obtuvo beneficios al percibir un porcentaje de los costes y gastos de la promoción y que con los ingresos obtenidos "dobló" la cooperativa el coste de la construcción (excluido, eso sí, el del solar) que, a tenor de las cuentas correspondientes al ejercicio 2001 unidas a los folios 426 a 438, habría obtenido unas supuestas ganancias por importe de 129.000 euros.
3/ Que los documentos denominados de "inscripción de socio" son contratos de adhesión, suscritos por ambas demandadas y que en ellos figuraba ya concretada la vivienda adquirida, el precio y la forma de pago como si se tratara de auténticas compraventas.
4/ Que nunca fueron informados ni recibieron los socios los estatutos de la cooperativa y que las asambleas convocadas eran puramente informativas, careciendo de verdadera capacidad de decisión.
Pues bien, en relación en primer lugar a la cooperativa demandada, se ha recordar que, precisamente, porque no actúan en el proceso constructivo con ánimo de lucro sino para proporcionar vivienda a sus asociados, reduciendo en su beneficio los costes de la edificación, ha considerado el Tribunal Supremo que en principio no cabe incluirlas en la descripción típica que se hace del promotor inmobiliario, a los fines de declarar su responsabilidad por la vía prevista en el art. 1591 CC . De manera que, admitiendo su legitimación activa frente a contratista, arquitecto y aparejador, considera la jurisprudencia que, como norma general, carecen las cooperativas de legitimación pasiva frente a sus socios (SSTS de 6 de marzo de 1990, 22 de junio, 24 de septiembre y 1 de octubre de 1991, 8 de junio de 1992, 22 de junio de 2001, 13 de diciembre de 2007 y 27 de abril de 2009 ).
No sostiene en realidad una posición diversa la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2004 (citada en la de 13 de diciembre de 2007 ) que invocan los recurrentes. Además de que no se debatió allí la responsabilidad de una sociedad cooperativa sino de un gestor que decía actuar no en interés propio sino por cuenta de cierta comunidad de propietarios, a los fines de declarar su responsabilidad se tomaron en consideración datos que justamente demostraban el negado ánimo de lucro en la venta de las viviendas (cobro de cantidades en concepto de derecho de participación en la comunidad; percepción de los comuneros del 10% del precio del solar y de la construcción como "precio de gestión" y de otro 10% del coste final de la obra por absolutamente todos los conceptos).
Ya en respuesta concreta a los argumentos que exponen los recurrentes en esta alzada, se ha de poner de manifiesto lo siguiente:
-En fecha 11 de enero de 1996 se constituyó Suma SCCL (el siguiente día 31 se inscribió como cooperativa de viviendas en el Registro Territorial de Cooperativas) al amparo de lo dispuesto en el Decreto 1/1992, de 10 de febrero, por el que se aprobó el Texto Refundido en materia de Cooperativas de Cataluña, norma que en su art. 95 (Objeto y características especiales) definía como tales a aquellas que tienen "por objeto...
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