SAP Las Palmas 15/2010, 27 de Enero de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Enero 2010 |
| Número de resolución | 15/2010 |
Iltmos. Sres.-PRESIDENTE: Don Carlos Augusto García Van Isschot
MAGISTRADOS: Doña Mónica García de Yzaguirre
Don Víctor Manuel Martín Calvo
SENTENCIA 15/10
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a veintisiete de enero de dos mil diez;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Las Palmas de G.C. en los autos referenciados (Juicio Verbal nº 1038/2007) seguidos a instancia de don Carlos, parte apelante, representado en esta alzada por la Procuradora doña Palmira Cañete Abengochea y asistido por el Letrado don Mauricio Roque González, contra doña Marisa, parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador don Francisco Javier Pérez Almeida y asistida por la Letrada doña Gladis Santana González, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia No. 9 de Las Palmas de G.C., se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «Que desestimando como desestimo la demanda por precario formulada por la Procuradora de los Tribunales doña Palmira Cañete Abengochea, en nombre y representación de don Carlos, contra doña Marisa, representada por el Procurador de los Tribunales don Francisco Javier Pérez Almeida, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra; y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante»
La referida sentencia, de fecha 12 de diciembre de 2007, se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 27 de enero de 2010.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
El actor, como dueño privativo de la vivienda adjudicada en uso en proceso matrimonial a su esposa, la aquí demandada, pretende la recuperación de la posesión de la finca al haber transcurrido el plazo de uso concedido. La sentencia de primera instancia tras entender probado que sobre dicha vivienda se realizaron mejoras y que en proceso de liquidación de la sociedad de gananciales existente entre las partes se ha reconocido como activo patrimonial "el aumento del valor del bien inmueble sito en ... (la vivienda litigiosa)" considera que la citada esposa (demandada) es titular de la mitad del aumento de valor de dicho inmueble por lo que la misma goza del derecho de retención que como poseedora de buena fe le corresponde de conformidad con el artículo 453 del Código Civil . Frente a dicha resolución se alza la parte actora sosteniendo, no sin razón, que la esposa no es titular de dicha mitad del crédito (aumento de valor) sino que es la sociedad de gananciales la titular (por el todo) de dicho crédito que no se sabrá su final pertenencia sino una vez liquidada la sociedad sosteniendo así la infracción del art. 453 del Código Civil máxime cuando las obras de mejora se realizaron con anterioridad a la posesión exclusiva de la demandada.
La sentencia ha de ser confirmada aunque por razonamientos distintos. Y es que el procedimiento elegido por la parte, como veremos, resulta inadecuado.
En efecto, existen dos conceptos de 'precario' uno amplio y otro estricto que determinan, en función del que se elija, la posibilidad o no, respectivamente, de acudir al juicio verbal al que se remite el art. 250.1.2º LEC . Esta Sala hasta la presente resolución no ha tenido la oportunidad de plantearse expresamente tal posibilidad aunque sí la Sentencia de 9 de octubre de 2008 de la Sección Cuarta de esta Audiencia (rollo 471/2008 ) en la que, analizando las dos posturas mantenidas por las distintas Audiencias Provinciales, se decanta por entender que el juicio verbal a que se refiere el mencionado precepto únicamente puede tener por objeto el precario en sentido estricto. Tal criterio es compartido aquí por esta Sala.
Así, siguiendo lo razonado por la Sentencia de la AP MADRID de 6 de marzo de 2008 sec. 21ª (nº 126/2008, rec. 82/2006), a fin de determinar el concepto de precario tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, conviene precisar que:
I. El comodato (de "commodum", provecho) es un contrato real que se perfecciona por la entrega de una cosa no fungible que una de las partes contratantes, el comodante, hace a la otra parte contratante, el comodatario, cediéndole gratuitamente su uso durante cierto tiempo, transcurrido el cual debe el comodatario restituir la cosa que le fue entregada (artículo 1.740 del Código Civil ). Una de las características esenciales del contrato de comodato, junto a la gratuidad, es la duración temporal, la cual puede encontrarse expresamente estipulada por los contratantes (fijándose un plazo de duración), y, de no ser así, es decir en ausencia de pacto de duración, la restitución habrá de hacerse cuando concluya el uso para el que se entregó la cosa, debiendo estarse al uso que las partes hubieran pactado, y, en su defecto, al que resulta determinado por la costumbre de la tierra (artículos 1.749 y 1.750 del Código Civil ).
Dentro de...
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