SAP Pontevedra 171/2010, 24 de Marzo de 2010
| Ponente | MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APPO:2010:765 |
| Número de Recurso | 145/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 171/2010 |
| Fecha de Resolución | 24 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00171/2010
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 145/10
Asunto: ORDINARIO 74/09
Procedencia: MERCANTIL NÚM. 1 DE PONTEVEDRA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.171
En Pontevedra a veinticuatro de marzo de dos mil diez.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 74/09, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 145/10, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Gema, representado por el procurador D. PEDRO A. LÓPEZ LÓPEZ y asistido por el Letrado D. FRANCISCO J. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, y como parte apelado-demandado: D. Florencio Y TOSCANA DECORACION E INTERIORES, representado por el Procurador D. BELEN ÁLVAREZ SÁNCHEZ, y asistido por el Letrado D. FAUSTINO J. SEOANE SÁNCHEZ, sobre impugnación de acuerdos sociales, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, con fecha 15 octubre 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. López en la representación acreditada, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Toscana de Decoración e Interiores SL y D. Florencio de las pretensiones contra los mismos formuladas, con imposición a la actora de las costas causadas"
Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Gema se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veinticuatro de marzo para la deliberación de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
En virtud del precedente Recurso por la apelante Dª Gema se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 74-09 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra que desestimó su pretensión impugnatoria de dos acuerdos sociales adoptados en las Juntas de 28 de julio de 2008 y 20 de febrero de 2009 por la mercantil Toscana Decoración e Interiores S.L., fundándose para ello en la inexistencia del deber de abstención del liquidador D. Florencio y en la inexistencia de concurrencia del mismo con aquella sociedad.
Argumenta que la resolución a quo yerra en que el Sr. Florencio debió de abstenerse de votar cuando en la junta se suscita la cuestión de la concurrencia negocial, y porque el voto del administrador codemandado en la junta comportó su nombramiento de facto como liquidador, y porque en el orden del día se votaba la aprobación de las cuentas de la mercantil en los ejercicios de 2005 y 2007 entre las cuales se hallaban algunas deudas de la sociedad para con él. En segundo lugar, impugna que al liquidador no le sea aplicable la prohibición de concurrencia en los términos del art.65 de la LSRL .
Es la parte apelada, D. Florencio y Toscana Decoración S.L. la que en su escrito de oposición al recurso centra el debate entre los litigantes como derivado de una relación personal de vínculo matrimonial que se ha roto, de tal manera que la disolución mercantil de la empresa no es sino consecuencia de aquélla otra previa, ya que uno y otro no eran sino socios al 50% de Toscana S.L, que como en el ámbito estrictamente matrimonial, no podía funcionar en el tráfico por falta de acuerdo. Solicita la confirmación de la sentencia de instancia al entender que ni debía abstenerse ni existió actividad concurrencial por su parte.
Nulidad del acuerdo por falta de abstención en la persona del administrador.- En un plausible análisis de las cuestiones suscitadas por la parte demandante, ahora apelante, el juzgador a quo trata y consigue con éxito, de resumir los fundamentos de la pretensión de aquélla, que ahora se reiteran en esta alzada. A la sazón, se trata de obtener la nulidad del acuerdo de 28 de julio de 2008 fúndase en que el Sr. Florencio debió abstenerse en los términos del art. 52 de la LSRL puesto que en la misma se le otorgaba un derecho cual era autorizar el para la concurrencia con la mercantil de la que iba a ser liquidador: esto es, se negaba al Sr. Florencio que pudiese votar en la meritada Junta toda vez que resultando partícipes en la mercantil al 50% resulta que para designar liquidador (la Sra. Gema peticionaba la designación de un tercero imparcial), a falta de acuerdo entraba en funcionamiento la norma subsidiaria, legal y estatutaria, de que en tal caso sería el administrador quien debía actuar como liquidador. En suma, el acuerdo tomado, aunque de manera subsidiaria es nulo, porque el Sr. Florencio abocó al él cuando votó sin poder hacerlo.
Se queja la representación del Sr. Florencio de que con el argumento sostenido en el escrito de recurso se ha introducido una cuestión nueva puesto que si en la demanda se fundaba el deber de abstención en el reconocimiento de un derecho, en tanto que en esta alzada se refiere a un sedicente acuerdo de dispensa de la obligación de concurrencia.
Veamos, examinada la cuestión con la objetividad e imparcialidad propia del Tribunal, tanto de primera como de segunda instancia, cabe señalar que en la demanda la Sra. Gema imputaba el incumplimiento del deber de abstención al Sr. Florencio por "la incompatibilidad derivada de su actividad propia o para terceros concurrente con la de la sociedad" (Hecho 2º de la demanda) y que "En relación con la causa de incompatibilidad, que hace que el administrador de la sociedad no sólo no pueda ser liquidador de la misma, sino ni siquiera administrador, es clara su concurrencia en el caso. El administrador y socio, Sr. Florencio, se dedica por cuenta propia o ajena, a idéntica actividad que la de la esta sociedad...Ambas actividades concurrentes del administrador de la sociedad le incapacitan para ser tal administrador y, por la extensión a los liquidadores de las causas de incompatibilidad y prohibiciones de los administradores, igualmente la incapacita para ser liquidador de la sociedad, con lo cual su actuación en la junta, particularmente negándose a abstenerse de votar cuando estaba legalmente obligado a ello ha propiciado la adopción de un acuerdo contrario a la ley, su nombramiento como liquidador de la sociedad".
Por su parte en la fundamentación jurídica de la demanda extiende el conflicto de intereses entre el administrador y su voto en la junta a que se aprueban cuentas en las que él mismo figura como deudor; y el hecho de ser un administrador que realiza una actividad concurrente conduce a que no pueda votar en el nombramiento de liquidador.
Realmente la compresión e inteligencia de este razonamiento es confusa para la Sala, puesto que no sabemos realmente si impugna el acuerdo porque vota un administrador "concurrente", que por ello debiera abstenerse, o bien, como ha entendido el juzgador a quo, si lo que impugna es la ilegalidad del acuerdo porque el Sr. Florencio debía haberse abstenido si se halla incurso en causa de abstención por atribución de un derecho al designársele liquidador y que, como indica la resolución recurrida "la cuestión tiene mucho más que ver con la posibilidad del ejercicio del derecho de voto para poder lograr el acuerdo."
En el escrito de recurso, argumenta además, que no es necesario que en el orden del día se contenga la previsión de un acuerdo sobre eximir al administrador de su obligación de no concurrencia negocial, con cita la Ss. de la A.P. de Barcelona de 18 de octubre de 2007 ; en segundo lugar, aduce que el voto del administrador en la junta comportó de facto su nombramiento como liquidador lo que implicaba el reconocimiento de un derecho derivado de una relación de servicio con la sociedad. Por último, incide en que la aprobación de las cuentas anuales con reconocimiento de derechos a su favor le exigía la abstención.
Pues bien, es lo cierto que ha de entenderse como una cuestión nueva, tal cual se aduce por la apelada, todo lo relativo a la aprobación de la "dispensa tácita" al administrador en esa junta de...
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El liquidador como órgano social
...mercantiles , Valencia, Tirant lo Blanch, 2009, p. 180. 12 SAP de Barcelona de 23 de marzo de 2009, núm. 269/2009; SAP de Pontevedra de 24 de marzo de 2010, núm. 171/2010; SAP de Madrid de 20 de julio de 2015, núm. 215/2015. 13 SAP de Barcelona de 4 de marzo de 2019, núm. 423/2019. EL LIQUI......