SAP Jaén 53/2010, 10 de Marzo de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 53/2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Jaén, seccion 2 (penal) |
| Fecha | 10 Marzo 2010 |
S E N T E N C I A Núm. 53
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA
Magistrados
D. RAFAEL MORALES ORTEGA
Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ
En la ciudad de Jaén, a diez de Marzo de dos mil diez.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Verbal seguidos en primera instancia con el núm. 687/09, por el Juzgado de Primera Instancia nº cinco de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 47/2010, a instancia de Dª Vanesa representada en la instancia y ante este Tribunal por la Procuradora Dª Olga Ortega Ortega y defendida por el Letrado D. Antonio Torrecillas Cabrera, contra D. Gerardo Y Dª Estefanía, representada en la instancia y ante este Tribunal por la Procuradora Dª Raquel Millán Colomer y defendida por el Letrado D. Guillermo Martinez La Rubia.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº cinco de Jaén con fecha tres de Noviembre de dos mil diez.
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: "QUE DESESTIMO la demanda formulada por Dª Vanesa representado por la Procuradora Sra. Ortega Ortega y asistida del Letrado Sr. Torrecillas Cabrera contra Dª Estefanía representados por la Procuradora Sra. Millán Colomer y asistidos del Letrado Sr. Martínez de la Rubia, absolviendo a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra con imposición de costas a la parte actora.".
Contra dicha resolución se tuvo por preparado primero y se interpuso después por Dª Vanesa, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia numero cinco de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición por Dª Estefanía ; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente y tras admitirse por Auto de 15 Febrero de 2.010 la documental interesada por la parte apelante se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 8 de Marzo de 2.010, el que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales. Siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ.
ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada
Desestimada en la instancia la acción por la que se solicitaba la tutela sumaria de la posesión prevista en el art. 250.1.4º LEC -antiguo interdicto de recobrar-, se alza la actora con el presente recurso de apelación, alegando como motivos, primero, error en la apreciación de la prueba, al estimar que el uso de la ventana abierta en pared propia sobre la parcela de la demandada no era una posesión tolerada sino una servidumbre continua y aparente desde la adquisición de la vivienda en 1994, que la construcción del muro por la demandada no se hallaba autorizado por la ley, al haber obtenido licencia sólo para acondicionamiento del local y prohibir el PGOU de Pegalajar edificar en dicha parcela al tener menos de 100 metros cuadrados, por lo que la única finalidad era tapar la ventana de la actora, lo que constituye un fraude de ley y un abuso de derecho, proscrito por el art. 7.1 CC, y, segundo, error en la aplicación del derecho relativo a las servidumbres continuas y aparentes.
Al mismo se opuso la demandada, argumentando que no cabe utilizar el interdicto de recobrar para conseguir la demolición del muro cuando está en tramitación un procedimiento iniciado por la misma ejercitando acción negatoria de servidumbre de luces y vistas (950/08 del J. Primera Instancia nº 2 de Jaén), que la actora no tiene título alguno de servidumbre sobre su finca, y que del informe pericial aportado a su instancia resulta la posibilidad de edificar en dicha parcela.
Centrado así el objeto del debate, el recurso ha de ser rechazado, por los propios y acertados fundamentos de la resolución recurrida que esta Sala comparte, no siendo admisible la pretensión de la parte recurrente, de sustituir la valoración parcial e interesada de la prueba practicada que trata de imponer, frente a la imparcial y objetiva de aquella realizada por el Juez a quo, bastando recordar al respecto, que es reiterada la jurisprudencia (SSTS de 21-9-91, 18-4-92, 15-11-97 y 26-5-04, entre otras muchas) la que establece, que es el Juzgador de instancia tiene en principio soberanía para la apreciación de la prueba, la cual no será revisable salvo que resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, que son supuestos de exclusión no concurrentes en este caso.
Efectivamente, partiendo de la doctrina expuesta en la sentencia de instancia sobre la naturaleza, finalidad y requisitos cuya concurrencia se ha de acreditar para el éxito de la acción interdictal ejercitada, que damos aquí por reproducidos a fin de evitar reiteraciones innecesarias, se discute en el presente caso tanto la realidad posesoria de la ventana por la actora como el acto de perturbación o despojo por la demandada, al haber procedido a construir un muro en su parcela con intención de privar de luces y vistas a la actora.
Respecto al primer requisito, la actora ampara su posesión en la existencia de un derecho de servidumbre de luces y vistas sobre la finca colindante propiedad de la demandada desde que adquirió la vivienda en julio de 1.994.
Si bien no debería ser objeto de este interdicto un pronunciamiento acerca de la existencia o no de tal derecho de servidumbre, no...
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