STSJ Cataluña 10/2010, 8 de Marzo de 2010
| Ponente | JOSE FRANCISCO VALLS GOMBAU |
| ECLI | ES:TSJCAT:2010:3129 |
| Número de Recurso | 47/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 10/2010 |
| Fecha de Resolución | 8 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala Civil y Penal
R. Casación nº 47/2009
SENTENCIA Nº 10
Presidenta:
Excma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués
Magistrados
Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
Barcelona, 8 de marzo de 2010.
La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados que se expresan mas arriba, ha visto el
recurso de casación núm. 47/2009 contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 2a de la Audiencia
Provincial de Girona en el rollo de apelación núm. 287/08 como consecuencia de las actuaciones de divorcio núm. 6/07 seguidas
ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de La Bisbal d'Empordà. La Sra. Marí Jose ha interpuesto este recurso
representada por el Procurador Sr. Angel Joaniquet Ibarz y defendida por el Letrado Sr. Ramón Tamborero del Pino. Es parte
recurrida el Sr. Imanol, representado por el Procurador Sr. Rafael Ros Fernández y defendido por el Letrado Sr. Diego Muñoz Mañé. Con la debida intervención del Ministerio Fiscal.
La Procuradora de los Tribunales Sra. Anna Maria Puigvert Romaguera, actuó en nombre y representación de Doña. Marí Jose formulando demanda de divorcio núm. 6/07 en el Juzgado de Instrucción núm. 4 de La Bisbal d'Empordà. Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 3 de marzo de 2008, la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente:
"Que estimant parcialment la demanda presentada per la representació processal de Doña. Marí Jose contra Imanol acordo la dissolució per divorci del matrimoni contret per tots dos el dia 7.8.2002, amb tots els efectes legals inherents a aquesta declaració i disposo l'adopció de les següents mesures o efectes:
La pàtria potestat i la guarda i custòdia del menor Javier serà compartida entre els dos progenitors, desenvolupant-se la guarda i custòdia amb una alternança setmanal, amb cadascun dels progenitors, de manera que cadascun d'ells, recollirà al menor divendres a la sortida del col·legi havent de tornar-lo divendres següent al centre escolar, on a la sortida, serà recollit per l'altre progenitor que estarà en companyia del menor fins a divendres que ve i així successivament. Començarà en l'alternança el Sr. Imanol .
Quant al dret de visites, el progenitor que cada setmana estigui apartat de la custòdia del menor el recollirà, el dimecres, a la sortida del col·legi havent de reintegrar-lo a les 20 hores d'aquest mateix dia en el domicili del progenitor que estigui gaudint de la companyia setmanal de Javier. Així mateix, el règim de custòdia compartida establert quedarà en suspens en els períodes de vacances de Nadal, Setmana Santa i estiu que es dividiran per meitat, llevat e pacte en contrari, entre els progenitors, corresponent a la mare en els anys parells i el pare en els imparells, l'elecció del període que vulgui estar en companyia del menor. Les vacances d'estiu, si bé, dividides per meitat, es portaran a terme en estades de quinze dies. Els dos progenitors vindran obligats a facilitar la comunicació telefònica, postal o electrònica del menor amb aquell progenitor que en cada moment no estigui en companyia del nen.
S'atribueix l'ús del que va ser habitatge conjugal (Mas La Pagesa) i de l'aixovar domèstic a la mare Sra. Marí Jose i al seu fill, si bé per un període de sis mesos a comptar des de la present resolució en què, l'ús del citat habitatge passarà al seu legítim propietari Sr. Imanol el seu fill, sense perjudici que la Sra. Marí Jose segueixi gaudint de la custòdia setmanal del seu fill, segons s'ha disposat i que haurà de desenvolupar en l'habitatge que es procuri i que haurà de facilitar el règim establert.
La contribució alimentària de cada progenitor es distribueix de la següent forma: cadascun d'ells haurà de suportar i sufragar les despeses de manutenció de Javier mentre estigui en companyia del mateix, sent la resta de despeses, tant ordinàries com extraordinàries pagades per meitat entre els dos progenitors, entenent-se com tals, les de matrícula, transport, material escolar, vestimenta escolar o extraescolar, excursions i activitats extres, etc... No obstant això, les quotes mensuals del col·legi i de l'assegurança mèdica privada seran satisfetes exclusivament pel demandat Sr. Imanol .
No s'estableix cap quantitat a favor de la Sra. Marí Jose, ni en concepte de càrregues familiars, ni com pensió compensatòria, ni tampoc com compensació de l'article 41 CF .
No es fa imposició de costes".
Contra esta Sentencia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 2a de la Audiencia Provincial de Girona la cual dictó Sentencia en fecha 14 de enero de 2009, con la siguiente parte dispositiva:
"PRIMERO. Desestimamos el recurso de apelación presentado en nombre de Marí Jose contra la sentencia dictada en primera instancia en el curso del presente proceso y la confirmamos íntegramente.
No se imponen las costas de esta segunda instancia".
Contra esta Sentencia, el Procurador Sr. Joaquim Garces Padrosa en nombre y representación de Doña. Marí Jose, interpuso recurso de casación que por auto de esta Sala, de fecha 12 de noviembre de 2009, se admitió a trámite dándose traslado a la parte recurrida y personada para formalizar su oposición por escrito en el plazo de veinte días. Cuarto.- Por providencia de fecha 11 de enero de 2010 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo el día 15 de febrero de 2010. Por providencia de fecha 15 de febrero de 2010 y a consecuencia de la baja médica de la magistrada ponente se designó nuevo ponente.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau.
La recurrente Dª Marí Jose denuncia como infringidos, en el único motivo del recurso de casación deducido, los artos. 82. 2 en relación con los artos. 76. 1 a), 78 y 79 del Codi de Familia (en adelante CF) y art. 92 y concordantes del CC .
No obstante, como cuestión previa, la parte recurrida opone la indebida admisión del recurso de casación que ha de convertirse, en este momento procesal, en causa de desestimación. Al respecto, debemos señalar que por Auto de esta Sala dictado en 12 de noviembre de 2009, se admitió el recurso por razón de la cuantía y no por el interés casacional; siendo que la cuantía a considerar que permite el acceso a la casación es aquélla que fue discutida en el recurso de apelación y, en el caso examinado, sobrepasaba la suma de 150.000 euros - art. 477. 2. 2º LEC .- puesto que al debatirse la guarda y custodia compartida que se fija en ambas instancias y solicitarse la guarda a favor de la recurrente ello llevaba implícito -como señalaba la recurrente- la solicitud de 6.000 euros mensuales como pensión alimenticia para el menor, que por aplicación de la regla establecida en el art. 251. 7º LEC comporta y determina que se sobrepase notoriamente la summa gravaminis fijada en el art. 477. 2. 2 º LEC, procediendo la desestimación del motivo de inadmisión inicialmente planteado por la contraparte en el escrito de oposición al recurso.
1.- El fundamento del motivo de casación deducido según la recurrente sería, en síntesis, la improcedencia de la guarda y custodia compartida del menor de cinco años de edad, cuyos padres no tienen relación alguna, con nulas posibilidades de diálogo y con enfrentamientos continuos que desaconsejarían la medida atendido el interés del menor y su "reconversión" por la custodia monoparental que solicita la madre.
A tenor de reiterada jurisprudencia de este TSJC -SSTSJC 29/2008, de 31 de julio, 31/2008, de 5 de septiembre, 24/2009, de 25 de junio y 9/2010, de 3 de marzo- la atribución de la guarda y custodia compartida debe adecuarse al interés del menor, que resulta ser el principio que rige en materia de guarda y custodia y de otros efectos en materia de nulidad, separación y divorcio, infiriéndose su protección tanto de lo dispuesto en nuestra Carta Magna ( art. 39 CE ) y artos. 12 y 15 Reglamento (CE) nº 2201/2003 de 27 noviembre, como en las normas y convenciones internacionales ( art. 3. 1 Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, art. 24.2 de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000), y más concretamente, en nuestro marco normativo vigente del Codi de Familia, en los artos. 82. 2 en relación con los artos. 76. 1 a), 78. 1 y 79. 2 CF, que no excluyen la aplicación de la guarda y custodia compartida, sin necesidad de su heterointegración con lo dispuesto en el art. 92. CC .
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- La sentencia recurrida opta por el sistema de guarda y custodia compartida frente a la solicitud de custodia monoparental con base en los siguientes razonamientos:
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No cabe duda de que la situación ideal es que los progenitores tengan una comunicación fluida y lleguen acuerdos en todo lo que afecte a los hijos. Pero no puede sostenerse de forma automática que ante una situación de conflictividad no pueda optarse por la guarda y custodia compartida. En cada caso, deberá examinarse su pertinencia, con la finalidad de valorar lo más adecuado para los intereses de los menores, no el de los padres. Y añade que, en realidad, lo que existe en el caso de autos es una falta de comunicación, sin que se aprecie ningún tipo de maltrato, ni tampoco una situación límite o que no pueda revertirse con un poco de buena voluntad, siendo un dato determinante el informe del EATC que se decanta decididamente por la custodia compartida, lo que es aceptado en los informes del Ministerio Fiscal y declarado en la sentencia de instancia. El informe del EATC que se...
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