STSJ Castilla-La Mancha , 24 de Octubre de 2001
| Ponente | JOSE BORREGO LOPEZ |
| ECLI | ES:TSJCLM:2001:3019 |
| Número de Recurso | 1295/1998 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 24 de Octubre de 2001 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Recurso nº 1295/98 TOLEDO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Sección Primera.
Presidente:
Iltmo. Sr. D. José Borrego López.
Magistrados:
Iltmo. Sr. D. Mariano Montero Martínez.
Iltmo. Sr. D. Miguel Angel Pérez Yuste.
SENTENCIA Nº 726 En Albacete, a veinticuatro de octubre de dos mil uno. Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha los presentes autos, seguidos bajo el número 1295/98, del recurso contencioso- administrativo, seguido a instancia de ASOCIACION DE FARMACEUTICOS EMPRESARIOS DE TOLEDO, representada por la Procuradora Doña Pilar González Velasco y dirigida por el Letrado Don Mario Huerta Gutierrez, contra el CONSEJO DE GOBIERNO DE LA JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA, representado y dirigido por los Servicios Jurídicos de la Junta de Comunidades, en materia de Decreto 65/98, de requisitos, personal y autorizaciones de las oficinas de Farmacia y Botiquines. Siendo Ponente, el Iltmo. Sr. Don José Borrego López, Magistrado Especialista de lo Contencioso-Administrativo.
Por la representación procesal de la actora se interpuso en fecha 29 de Julio de 1998, recurso contencioso-administrativo contra el Decreto Autonómico nº 65/98, de 16 de Junio, dictado por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.
Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando se dicte sentencia por la que se acuerde declarar la nulidad del Decreto 65/98, de la Consejería de Sanidad por haberse omitido en su proceso de elaboración el trámite de Audiencia a Entidades representativas o de defensa de intereses de carácter general o corporativo afectadas por el mismo, o, subsidiariamente, la nulidad de los preceptos del Decreto 65/98, que han sido objeto de controversia en cuanto que no se adecuan al régimen establecido en la Ley estatal 16/1997, de 25 de Abril, de regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia.
Contestada la demanda por la Administración demandada, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó una sentencia por la que se declare la inadmisibilidad o, subsidiariamente, se desestime el recurso planteado.
Acordado el recibimiento del pleito a prueba, y practicadas las declaradas pertinentes, se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones, y se señaló día y hora para votación y fallo, el 11 de Octubre de 2001, en que tuvo lugar.
En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
Se somete al control judicial de la Sala, el Decreto Autonómico nº 65/98, de 16 de Junio, dictado por la Junta de Comunidades de castilla-La Mancha (D.O.G.M. de 19 de Junio), sobre requisitos, personal y autorizaciones de las Oficinas de Farmacia y Botiquines.
El marco impugnatorio en que se debate el presente recurso, discurre por los siguientes núcleos de ilegalidad, a saber: a) Nulidad del Decreto 65/1998, por haberse omitido en su proceso de elaboración el trámite de audiencia a entidades representativas o defensa de intereses de carácter general o corporativo afectadas por el mismo. b) La ilegalidad del régimen de concurso para el otorgamiento de las autorizaciones de creación e instalación de las oficinas de farmacia, que implica una clara funcionarialización del régimen.
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Prohibición de participar en el procedimiento mayores de 65 años. d) Titularidad previa de una oficina de farmacia. e) Transmisión de oficinas de farmacia; omisión de la obligada regulación de sus requisitos.
Por lo que afecta al primer alegato de antijuridicidad de alcance jurídico formal por posible vulneración del art. 130.4 de la L.P.A., ya que la citada Asociación no fue consultada durante el procedimiento de elaboración del Decreto, la misma puede conllevar el vicio de antijuridicidad postulado por la doctrina asentada por la Sala y Sección en la Sentencia nº 817, de 6 de octubre de 1998, que recogiendo la definida por nuestro Tribunal Supremo (Sentencia de 3 de febrero de 1997, R.A. 1552; 29 de mayo de 1996, R.A. 4449; 11 de enero de 1996, R.A. 1688; 3 de noviembre de 1994, R.A. 8658;...), se venía a exigir a organizaciones y asociaciones que no sean de carácter voluntario y representen intereses de carácter general o corporativo, realidad que no concurre en el presente caso. Tampoco puede asumirse la nulidad de la disposición impugnada por la causa objeto de fiscalización judicial, pues en la elaboración del Decreto 65/1998, fueron oídos y formularon alegaciones los cinco Colegios Oficiales de Farmacéuticos de la Región, Corporaciones a las que por Ley les corresponde la representación obligatoria de todos los farmacéuticos (art. 30.2 de la misma Ley); luego habiendo sido oído en la tramitación de la disposición recurrida, resulta obvio la desproporción que implicaría declarar la nulidad de una disposición general por no haber dado audiencia a una concreta Asociación empresarial, cuando de hecho la audiencia de los asociados ha existido a través de los Colegios profesionales.
Por lo que afecta a la segunda cuestión planteada, para delimitar su verdadero alcance, se ha de estar a lo señalado con carácter general en el Fundamento Quinto de la Sentencia 807, de fecha 19 de Septiembre (recurso 1095/97), cuando asentó: "Por lo que afecta a la pretendida vulneración del principio de libertad de empresa, consagrado en el art. 38 de la Constitución; debe señalarse que según perfilo en la Sentencia nº 232, de fecha 23 de febrero de 2000, dictada por esta Sección y Ponente, Fundamento de Derecho Tercero, que: Tercero. Para poder abordar las cuestiones que suscita el Decreto 53/1997, de 6 de mayo, se ha de partir de una premisa básica, fundamental, que nos va a permitir analizar y comprender el propio posicionamiento jurídico que cabe atribuir a la disposición reglamentaria recurrida. La misma consistiría en que el régimen jurídico de este servicio público esta por perfilar, por encontrar su definitiva ubicuidad jurídico-existencial en el marco principial de nuestro suprasistema constitucional, lo que hace difícil y compleja la respuesta a dar, pues no debe olvidarse, que el Decreto de 24 de enero de 1941, que acabó con el sistema de instalación de oficinas de farmacia presidido a lo largo del pasado siglo por el principio de libre concurrencia, inició un proceso de fuerte intervención-limitación administrativa, sin clara suficiencia justificativa, al posibilitar como de hecho así fue, la entrega en manos de un colectivo privilegiado la gestión de un servicio público claramente rentable, si bien en la...
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