STS 612/2010, 18 de Junio de 2010

Planteamiento : En un procedimiento seguido por tráfico de drogas en Málaga la

sentencia recurrida hizo los siguientes pronunciamientos:

1. Absoluciones respecto de cinco acusados, Jose Enrique, Epifanio, Rodrigo, Blas y Manuel .

2. Condenas por este delito agravado por la notoria importancia de la cantidad de cocaína aprehendida, más de siete kilogramos, en calidad de autores contra otros cinco acusados: Teodoro, Octavio, María del Pilar, José y Felix . Todos fueron sancionados con diez años de prisión y multa de 750.000 # en relación con la aprehensión de la mencionada sustancia estupefaciente en la estación de autobuses de Málaga el 30 de diciembre de 2005 sobre las 19 horas.

3. Se condenó a Alfredo con un año y diez meses de prisión y 20.000 # de multa por un delito de tráfico de drogas sin agravación alguna, cometido en grado de tentativa por encontrarse a la espera de recibir una parte de los mencionados siete kilogramos de cocaína.

4. También se sancionó con las mismas penas de prisión y multa en concepto de cómplice a Luis Miguel, por haber ayudado al referido Felix en algunas de las actividades relacionadas también con ese tráfico de cocaína.

El procedimiento también se siguió por tráfico de heroína con referencia a los más de tres kilogramos que se aprehendieron en las instalaciones de Neuken-Ventilación el 27 de febrero de 2006, hechos por los que se absolvió al citado Manuel y se encuentra en situación de rebeldía Alejo .

También se declaró en rebeldía a Encarna, que luego fue detenida y condenada por los delitos de receptación y conspiración para el tráfico de drogas en sentencia diferente de la aquí impugnada.

Los siete mencionados condenados en la resolución aquí recurrida han interpuesto recurso de casación mediante escritos separados y diferentes motivos que examinamos a continuación.

Recurso de Teodoro

Fue detenido por la policía en la estación de autobuses de Málaga en esa fecha de 30 de diciembre de 2005 cuando traía a la espalda una mochila e iba a tomar un taxi, tras haber bajado del autobús que había cogido en Madrid. Dicha mochila contenía los mencionados más de siete kilogramos de cocaína. Tanto el precedente viaje aéreo Bogotá-Madrid como este otro en el autobús lo había hecho Teodoro en compañía de Octavio .

Consta de cuatro motivos. Los tres primeros se refieren a las mismas cuestiones, con denuncia en definitiva de vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y con referencia insistente a la pretendida nulidad de las intervenciones telefónicas, que en el caso presente se utilizaron como medio de investigación y también como prueba de cargo.

En el motivo 1º, por los cauces de los artículos 5.4 LOPJ y 849.1º y 852 LECrim., se alega vulneración del art. 24.2 ; mientras que en el 2º, con un amparo procesal similar, se vuelve a denunciar infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 18.3 en cuanto al secreto de las comunicaciones telefónicas en relación con el art. 11.1 LOPJ ; y en el 3º, por el cauce del art. 849.1º, se alega infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.1.6º CP, pero no por razones relativas a la calificación jurídica del hecho, sino aduciendo argumentos también concernientes a los mencionados derechos a la presunción de inocencia y al secreto de tales comunicaciones. Partimos de que la sentencia recurrida hace un examen minucioso en su fundamento de derecho 1º del tema de las intervenciones telefónicas:

- En sus páginas 22 a 26 nos ofrece una lista de los 29 teléfonos intervenidos con sus prórrogas y ceses.

- Luego (págs. 26 a 32), respecto de 14 de estos teléfonos, nos dice las conversaciones que fueron grabadas con determinación del día, hora y minutos de cada una de ellas.

- Después (págs. 32 a 53), con relación a cada uno de tales 14 teléfonos, de modo detallado y con buenas razones, nos explica por qué se concede validez respecto de los autos por los que se ordena la intervención inicial de dichos aparatos telefónicos, al tiempo que se deniega tal validez en relación a las prórrogas que para muchas de tales intervenciones se acordaron, con referencia en particular al requisito de la motivación de las correspondientes intervenciones acordadas y a los oficios policiales que respectivamente sirvieron de antecedente; con la salvedad de que respecto del teléfono nº 12, el que usaba Manuel, se declara la validez también de dos autos sobre prórrogas; algo irrelevante para este recurso, porque dicho Manuel fue uno de los cinco absueltos con relación a los citados tres kilogramos de heroína.

Contestamos a las cuestiones planteadas en estos tres motivos:

1. Se denuncia que primero se hicieron las intervenciones telefónicas por parte de la policía y después se formularon las correspondientes solicitudes policiales y se dictaron los autos de los juzgados de instrucción competentes. Esto carece del más leve indicio en las presentes actuaciones, pues la primera autorización judicial existente es la del auto de 13.10.2005 en respuesta al oficio policial de la misma fecha que ocupa los primeros folios de estos autos. No existe indicio alguno de ilicitud en la obtención de los números de los teléfonos intervenidos. Hay muchas formas lícitas que permiten a la policía conocer esos números, como las comunicaciones de terceros, confidentes o no, o por medio de otras diligencias anteriores judiciales o simplemente policiales.

2. En cuanto a la aquí denunciada falta de motivación del auto con el que se inició cada una de las intervenciones telefónicas objeto del presente procedimiento, respecto de los 14 aparatos que pudieran resultar útiles en estas actuaciones, acabamos de decir que la sentencia recurrida (págs. 33 a 39) nos explica bien el por qué se reputaron válidos los autos correspondientes, y a lo que se dice en tales páginas nos remitimos.

3. Y en esas mismas páginas se exponen también las razones por las que se negó validez a las prórrogas acordadas por los distintos juzgados, siempre por insuficiencia en las motivaciones correspondientes; con lo cual salimos al paso de lo que se argumenta en este escrito de recurso ( y en otros recursos sobre el mismo tema) en base a deficiencias de tales resoluciones sobre prórrogas: salvo en un caso (irrelevante para estas actuaciones) la sentencia recurrida no atribuye validez a ninguno de los autos por los que el juzgado prorrogó cada una de las intervenciones telefónicas.

4. Se alega también que no existe cotejo del secretario judicial sobre las grabaciones efectuadas, pero esto no es necesario cuando como aquí en el juicio oral las conversaciones fueron directamente escuchadas del mismo disco grabado.

5. Se dice que no transcribieron todas las conversaciones intervenidas, pero esto tampoco es preciso, pues basta hacerlo con aquella parte que sea de interés para la investigación de los hechos delictivos; en otro caso se lesionaría más de lo necesario, el derecho a la intimidad de todos los usuarios de cada uno de los teléfonos intervenidos.

6. No es precisa la pericial sobre la identidad de las voces escuchadas; en ocasiones, como en algunas del caso presente, la identidad de los interlocutores puede hacerse con el dato de la titularidad de los propios usuarios de los teléfonos, o por los nombres o apodos utilizados en la conversación, o por el propio reconocimiento del interlocutor, o por los policías que oyeron lo conversado y declararon como testigos en el juicio oral, o por la apreciación directa del Tribunal que oyó las grabaciones y las manifestaciones de los acusados.

7. El control judicial existió y el contenido de los oficios policiales al solicitar las prórrogas así lo ponen de manifiesto; y también así lo declaró en el juicio oral el policía nacional NUM016 cuando dijo que tuvo permanentemente informada, él como jefe del grupo policial, a la magistrada instructora del sumario, de los datos y circunstancias que se iban conociendo por lo que escuchaban sus subordinados y él mismo comprobaba.

8. En cuanto a la cadena de custodia, respecto de que la droga analizada fue la que llevaba Teodoro en la mochila cuando se le detuvo, aparte de la coincidencia entre los números de las actuaciones policiales y los que constan en los resultados de tales análisis, en este caso el jefe del grupo de policía, el citado nº NUM016, dijo cuando testificó en el plenario que la droga estuvo en las dependencias policiales hasta que se llevó a la oficina del organismo de Sanidad que realizó las pruebas correspondientes.

9. Sabido es cómo la prueba de cargo consistente en el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, ha de tener concreto acceso al acto del juicio oral.

   En el caso presente, en la sesión cuarta de dicho acto, la celebrada el 12.3.2009 (Tomo II del rollo de la Audiencia Provincial), consta que "se une guión mecanografiado del orden seguido en la sala con las notas alusivas a la misma".

   En la sesión siguiente (quinta), la del 17.3.09, conforme a ese guión mecanografiado continúa la prueba de audición de los discos grabados.

   Figuran unidas al acta del juicio las 18 páginas mecanografiadas: el mencionado guión.

   En dichas páginas, según se explica en el acta de la sesión 6ª (24.3.09), constan los datos correspondientes con el siguiente formato:

   OFICIO TELÉFONO CONVERSACIÓN CD OBSERVACIONES

   FECHA Y HORA

   Aquí consta la Aparece aquí el Se indica"_____" Aquí

   fecha de remisión número corres- cuando la audición está el

   del oficio policial diente. se reproduce de mo- nº de

   al que se adjuntan do exacto lo transcri- disco

   los textos de las to por la policía. En escuconversaciones trans- otro caso, en obser- chado

   critas vaciones

   Buscando en los tomos del sumario donde están las transcripciones remitidas por la policía, podemos conocer el contenido de lo hablado en la conversación correspondiente. Las que interesan son las que fueron realmente oídas en esas sesiones 5ª y 6ª del juicio oral, que son las que están indicadas con esa señal "___" (una raya inclinada que puntea tales conversaciones entonces escuchadas) a continuación de los datos relativos a la fecha y la hora.

   Así, por ejemplo, en los folios 23 a 26 del sumario (tomo I) se halla el texto de las conversaciones escuchadas en el juicio oral en primer lugar, transcripciones remitidas por oficio del 25.10.2005, teléfono NUM019 ; fecha, hora y minutos de las cuatro primeras conversaciones; nº 1 del disco escuchado primero de todos; y observaciones, en blanco.

   Por todo ello entendemos que hubo acceso al juicio oral de esas concretas conversaciones telefónicas intervenidas que se leyeron en las sesiones 5ª y 6ª del plenario, por lo que su contenido puede servir de prueba de cargo.

10. Como conclusión de todos los apartados precedentes, entendemos que no hubo lesión de rango constitucional en cuanto a las intervenciones telefónicas practicadas en las presentes actuaciones, por lo que no cabe aplicar al caso la ineficacia probatoria dispuesta en el art. 11.1 LPOJ para los casos de obtención de prueba con vulneración de los derechos o libertades fundamentales: fue respetado el secreto de las comunicaciones telefónicas reconocido en el art. 18.3 CE .

Así pues, en cuanto se refiere a este derecho fundamental del art. 18.3 CE no hubo vulneración constitucional. Veremos a continuación lo relativo al derecho a la presunción de inocencia también denunciado como infringido en estos tres motivos primeros del recurso de Teodoro (y de otros recurrentes que se plantearon estos tres motivos primeros, en sus respectivos recursos, en los mismos términos).

Esta sala, y asimismo el Tribunal Constitucional, tiene dicho reiteradamente que, salvo casos de prueba preconstituida o anticipada, la única prueba válida para justificar una condena penal es la practicada en el acto del juicio oral.

Pasamos a examinar cuál fue tal prueba del juicio oral en estas actuaciones:

1. En la primera sesión de tal acto solemne (9.3.2009), todos los acusados se negaron a declarar haciendo uso de su derecho reconocido en el art. 24.2 CE . Ha de tener, pues, aquí plena aplicación el principio "Nemo tenetur adere contra se" (nadie está obligado a acusarse a sí mismo). En este trámite, además, no se procedió a leer ninguna declaración sumarial de los diferentes acusados. Véase el folio 1 vuelto del acta de la mencionada 1ª sesión.

2. Luego, en esa misma 1ª sesión declararon dos testigos, un testigo protegido y María, cuyas declaraciones carecen aquí de interés.

3. En la segunda sesión del plenario declaró en primer lugar el testigo policía nacional NUM016, jefe del grupo que actuó en el presente sumario, a quien ya nos hemos referido como persona que trataba directamente con la magistrada instructora; cuyas manifestaciones abarcan las páginas manuscritas (1 a 7) del acta de la referida 2ª sesión. Tiene aquí singular importancia, porque fue quien directamente organizó y participó en la operación policial que concluyó el 30 de diciembre de 2005 con la detención de los colombianos Teodoro y Octavio que habían bajado juntos del autobús que les trajo de Madrid y en la estación iban a tomar un taxi, llevando el primero la referida mochila con la droga. Sobre estos extremos declararon también otros funcionarios pertenecientes al mismo cuerpo policial que en esa misma sesión testificaron, los números NUM017, NUM020 y NUM021 ; también entonces declararon otros policías, varios de los cuales dijeron no recordar tal operación.

4. En las sucesivas sesiones se practicó prueba pericial sobre el análisis de las sustancias intervenidas, así como las mencionadas audiciones de lo grabado en los discos, que quedaron documentadas en la forma antes explicada.

5. Teodoro, como ya se ha dicho, era quien portaba la mochila que contenía la cocaína ocupada en las presentes actuaciones; hecho no discutido por el aquí recurrente, y particularmente acreditado por las mencionadas declaraciones policiales.

6. A la vista de tal prueba testifical y de la referida pericial sobre los análisis de la droga, hemos de afirmar que la sala de instancia dispuso de prueba, lícitamente obtenida y aportada al procedimiento, que hemos de considerar razonablemente suficiente para justificar la condena del citado Teodoro .

Ciertamente no fue vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. La detención de Teodoro y su acompañante Octavio aparece a los folios 669 y ss. del tomo II del sumario.

Hay que desestimar los motivos 1º, 2º y 3º de su recurso.

En el motivo 4º y último de este recurso de Teodoro, por el cauce del nº 2º del art. 849 LECrim ., se alega error en la apreciación de la prueba, acreditado -se dice- por una serie de actuaciones documentadas a los folios que allí se indican. Todo gira alrededor de una pretendida no intervención del Juez de Instrucción en lo relativo a las sustancias estupefacientes intervenidas y analizadas por los organismos competentes dependientes de las autoridades de Sanidad.

Ya una vieja ley, nº 17/1967, de 11 de abril, reguladora de los estupefacientes, estableció en su art. 31 que "las sustancias estupefacientes, decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes", ahora sustituido por las correspondientes dependencias del Ministerio de Sanidad (Delegaciones o Subdelegaciones del Gobierno), a quienes corresponde de manera específica el depósito, análisis e incluso tasación de tal clase de sustancias tóxicas. Por razones obvias de seguridad se entiende que tales sustancias han de pasar directamente de la policía al órgano administrativo referido, que es lo que ocurrió en el caso presente, como ya se ya dicho.

No obstante, el Juez de Instrucción mantiene su competencia para ordenar su conservación o destrucción (siempre dejando muestras) conforme dispone ahora el art. 338 LECrim ., modificado por Ley 18/2006. Algo semejante a lo dispuesto sobre la posesión de armas, competencia de la Guardia Civil.

Ahora, tras la Ley 38/2002 de 24 de octubre, la regla 6ª del art. 796 manda la remisión de estas sustancias por parte de la policía judicial al Instituto Nacional de Toxicología, al Instituto de Medicina Legal o al laboratorio correspondiente.

Desestimamos también este motivo 4º.

Recurso de Octavio

Consta asimismo de cuatro motivos. Los tres primeros son coincidentes con los correlativos del recurso de Teodoro que acabamos de examinar, por lo que nos remitimos a lo ya dicho en los fundamentos de derecho 2º y 3º de esta misma resolución.

Sin embargo, hay que añadir algo referido en particular a Octavio en relación a la presunción de inocencia.

Baste decir simplemente que hay una serie de hechos básicos que justifican su condena por la vía de la prueba de inicios:

1. Viajar, al menos desde Madrid a Málaga en el autobús donde vino la droga.

2. Hacerlo junto con quien traía la cocaína ( Teodoro ).

3. Octavio estuvo antes de ese viaje junto a quien portaba la droga en la mochila, como lo acredita la numeración correlativa de los dos billetes de autobús (folio 720).

4. A la llegada a la estación de Málaga ambos continúan juntos, bajándose los dos uno tras otro y yendo hacia un taxi al que se suben y en el que son detenidos por la policía, tal y como lo declararon en el juicio oral varios agentes y en particular el nº NUM016, el jefe del grupo que dirigía la operación en ese momento.

Entendemos que, a la vista de tales datos, es razonable que la Audiencia Provincial estimara a Octavio como el acompañante de Teodoro y que juntos ambos (o uno bajo la vigilancia del otro) iban a hacer llegar la cocaína a quienes la habrían de recibir en Málaga.

En el motivo 4º de Octavio, con base en el inciso 2º del art. 849.1º LECrim ., se alega contradicción entre los hechos probados de la sentencia recurrida.

Se dice que en el folio 39 de tal sentencia se concede valor probatorio a determinadas conversaciones telefónicas, mientras que en el siguiente párrafo del mismo folio se estima que carecen de tal valor las relativas a un número de teléfono concreto.

No ocurrió como se dice literalmente en este motivo 4ª, como ya hemos explicado (fundamento de derecho 2º). La sentencia recurrida en su extenso fundamento de derecho 1º reconoció eficacia probatoria, por reunir los requisitos que la constitución y las leyes procesales ordinarias exigen, a las primeras intervenciones acordadas respecto de cada uno de los 14 aparatos, objeto de algunas de estas medidas de investigación procesal (también se le reconoció validez como medio de prueba); pero denegó tal eficacia a las correspondientes prórrogas (salvo las relativas a un teléfono de Manuel, algo irrelevante como ya se explicó) -págs. 33 a 53 de tal sentencia recurrida-.

Ha de rechazarse este motivo 4º:

1. Porque lo que aquí se denuncia no es una contradicción entre los hechos probados de la sentencia recurrida, supuesto previsto en el mencionado inciso 2º del art. 851.1º LECrim ., sino una pretendida contradicción respecto de lo dicho en el mencionado fundamento de derecho 1º sobre la validez (o no) como prueba de algunas de las escuchas realizadas.

2. Porque, como ya se explicó en nuestro anterior fundamento de derecho 2º, en esas páginas 33 a 53 se razonó de modo adecuado sobre la validez de las intervenciones iniciales de los 14 teléfonos que allí se mencionan, y también sobre la nulidad de sus respectivas prórrogas. Sirven pues como medio probatorio lo amparado por tales autorizaciones judiciales válidas, y no las demás referidas a los tiempos de vigencia de las resoluciones sobre prórrogas que ya la Audiencia Provincial consideró ineficaces.

   Recursos de María del Pilar, Felix, José, Luis Miguel y Alfredo .

9. Lo relativo a la presunción de inocencia.

1. Estos otros cinco recurrentes denuncian, por las vías de los arts. 5.4 LOPJ y 852 y 849.1º LECrim. (es irrelevante la vía utilizada), infracción de precepto constitucional, en concreto de sus respectivos derechos a la presunción de inocencia reconocidos en el art. 24.2 CE .

María del Pilar, José y Luis Miguel lo hacen en sus tres motivos primeros (que tienen un mismo contenido), Alfredo en su motivo 1º también y Felix en el 3º.

Lo que se alega por estos cinco recurrentes en relación a la presunción de inocencia no es nada concerniente a la realidad del hecho delictivo cometido, acreditado en la forma que ya ha sido expuesta respecto de Teodoro y Octavio, a quienes se ocuparon los más de siete kilogramos de cocaína en la tarde-noche de ese 30 de diciembre de 2.005.

No se discute aquí el hecho en sí mismo, sino solo la participación atribuida a cada no de ellos respecto del viaje de la droga desde Colombia a España.

2. Ya ha quedado explicado antes (fundamento de derecho 2º de la sentencia) por qué consideramos que no hubo infracción del art. 18.3 CE en relación con las intervenciones telefónicas acordadas respecto de 14 aparatos en concreto, con la importante salvedad de que la propia resolución de instancia decretó la ineficacia probatoria que pudiera derivarse de lo escuchado una vez transcurrido el mes de validez de los respectivos autos correspondientes a la autorización inicial para las escuchas de cada uno de esos teléfonos, pues se dispuso la nulidad respecto de las prórrogas acordadas, conforme ya hemos dicho en la primera parte del fundamento de derecho 2º de esta misma sentencia.

También hemos razonado sobre la correcta incorporación al juicio oral de aquellas conversaciones telefónicas que fueron leídas en dicho acto solemne como prueba documental.

Añadimos aquí que, tal y como hemos podido verificar en otros procedimientos, nos parece más adecuado que las audiciones de lo grabado por la policía se hagan en el momento en que sus interlocutores declaran como acusados o testigos; así se podría concretar el folio correspondiente de la transcripción y en cada conversación en qué punto concreto hubo discrepancia entre lo escuchado y lo transcrito. Todo muy laborioso, por supuesto, pero necesario para concretar la prueba existente respecto de cada acusado y de cada hecho delictivo, a fin de dejar debidamente precisada la participación de cada uno en lo que fuera posible.

No obstante, como ya hemos dicho, las conversaciones telefónicas fueron incorporadas al debate del juicio oral a través de su audición en dicho acto conforme se expresa en las mencionadas 18 páginas del guión que aparece unido al acta del plenario con los correspondientes datos y explicaciones, conforme ha quedado razonado en el apartado I) del fundamento de derecho 2º de esta sentencia.

3. En el caso presente, en el extenso fundamento de derecho 1º de la sentencia recurrida, como ya se ha dicho, se concretaron los teléfonos intervenidos (29 en total); luego, respecto de 14 de estos 29 números intervenidos, se acordó sobre la validez de las correspondientes autorizaciones judiciales (intervenciones iniciales, pero no sus prórrogas).

En las sesiones 4ª, 5ª y 6ª del juicio oral se explicó y quedaron precisadas -repetimos- aquellas conversaciones telefónicas que fueron escuchadas en el plenario, mediante el punteo de cada una de ellas conforme consta en las ya referidas 18 páginas mecanografiadas, unidas a las actuaciones entre las actas de las sesiones 5ª y 6ª, las celebradas en los días 17 y 24 de marzo de 2009.

4. En cuanto a la prueba sobre la participación de estos cinco acusados cuyas alegaciones relativas a la presunción de inocencia estamos examinando, la decisiva para determinar sus respectivas absoluciones o condenas radica en el contenido de las conversiones telefónicas, que solo pueden valer como medio de prueba de cargo en el caso presente si cada una de ellas reúne los dos requisitos siguientes:

1. Que haya sido incorporada al juicio oral por haber sido escuchada en el mismo, lo que podemos comprobar mediante el citado "punteo" que consta, en el referido guión de las 18 páginas, al margen de los datos correspondientes al día y la hora de la conversación respectiva y cuyo contenido concreto se halla en los correspondientes folios sumariales que iremos citando.

2. Que haya tenido lugar en el plazo de un mes a partir de la fecha de la resolución que autorizó por tal plazo la intervención judicial, ya que, como venimos diciendo, la propia sentencia recurrida declaró la no validez de tales prórrogas por falta de motivación adecuada.

5 . Por último, en cuanto al derecho a la presunción de inocencia de estos cinco acusados, hemos de remitirnos a lo dicho en el fundamento de derecho 2º de esta resolución sobre la validez de las intervenciones telefónicas que sirvieron como medio de investigación y también de prueba en este procedimiento, con la salvedad referida en cuanto a sus prórrogas.

Nos referimos en primer lugar a conversaciones telefónicas grabadas respecto de María del Pilar .

Se trata de las punteadas en el referido guión incorporado al juicio oral a la página 15 con relación a su propio teléfono intervenido, el nº NUM000, cuyo contenido se halla recogido en las transcripciones de los folios 727 a 733 y 741 a 761 (tomo 2), que tienen validez porque son del día 30 de diciembre de 2005 en coincidencia (y también un poco antes y después) con el viaje de Teodoro y Octavio con la droga de Madrid a Málaga, donde sobre las 19 horas de esta última fecha, estos acusados fueron detenidos cuando portaban la droga objeto de las condenas aquí recurridas.

Nos interesa destacar las siguientes conversaciones:

1. La celebrada el 30.12.2005 a las 11,23 horas entre María del Pilar y Octavio que usa el teléfono NUM022 (transcripción al folio 744), en la que Octavio dice a su pareja sentimental, a la que llama "mi amor", que detuvieron a unos veinticinco de ese vuelo recogiéndolos el pasaporte, y a quien ella dice "sálgase de ahí". Él habla por este teléfono, uno de los que le ocupa luego la policía al ser detenido.

2. La que tuvo lugar a las 12,34 de ese mismo día (folio 745) entre los mismos, en la que él dice que ya salió del aeropuerto, aunque sin documentación, y que va a tomar un autobús; respondiendo ella que en un taxi sería mejor y que se venga rápido. Terminan cuando él le ruega a María del Pilar que esté pendiente del teléfono, que él la llamará.

3. Entre los mismos interlocutores a las 13,05, dice él que ya va en el autobús, y que "cite a ellos, pues a las siete o las ocho de la noche" (folio 746).

4. A las 15,56, ambos mantienen una larga conversación (folios 728 a 733) que comienza cuando ella pregunta si viene ya cerquita; lo demás aquí conversado se refiere a temas ajenos al que ahora nos interesa.

5. A las 13,36 horas de ese día 30.12.2005 (folio 747) habla María del Pilar desde su teléfono con Felix que usa el suyo, NUM023, cuya intervención se había autorizado por el juzgado el 19.12.2005 -folio 471 y 472, tomo 1 -. Llama Felix y pregunta "qué dices nena" y ella contesta "ya me llamaron", quedando María del Pilar en ir a las siete a casa de él. Termina el diálogo diciendo que la llame José .

6. Tres minutos después, 13,39 -folio 748- llama José (teléfono NUM024, intervenido a través de su IMSI NUM025 mediante auto de 13.12.2005, folio 432 ) a quien dice "venga rapidito acá que tengo que decirle una cosa", "para contarle lo que hablé con mi amigo". Contesta él "ah, bueno, entonces voy para allá".

7. A las 18,33 (folio 749) Felix envía un mensaje telefónico (SMS) a María del Pilar que dice: "Soy Felix cómo va".

8. Desde otro teléfono también intervenido Felix vuelve a llamar a María del Pilar (folios 750 y 751) a las 20,30 horas (hora y media antes aproximadamente, sobre las 19 horas, habían sido detenidos Teodoro y Octavio en la estación de autobuses de Málaga). Ella dice "estoy esperando que no demoren en llegar", él pregunta si llegan seguro, ella recomienda tranquilidad y contesta "es que no han llegado", "márqueme usted por ahí en una media horita".

9. A las 20,58, de nuevo llama Felix a María del Pilar y dice "aquí estoy esperando, tengo a los hombres y estoy esperando", ella contesta "tranquilo, tranquilo, en cinco o en quince minutos por ahí le marco" (folio 756).

10. Otra vez llama Felix a María del Pilar a las 21,25 (folio 757) y dice "pero ellos te han llamado que venían, que estaban cerca ¿ no?". Dice ella "Ya cerquita, cerquita ya, imagínate, tenía que estar a las ocho y media acá y ya son las nueve y media", él añade "tú llámame que la gente está esperando".

11. Nueva llamada de Felix a María del Pilar a las 22,04, ella dice "estoy preocupada porque no me coge el teléfono" (folio 760).

12. Unos minutos después, 22,25, llama de nuevo Felix a María del Pilar (folio 761); ésta dice "no sé qué pasó", "estoy preocupada", y el contesta " a mí como está la cosa no me gusta ¿eh?".

Entendemos, como conclusión de lo que acabamos de exponer, que el contenido de tales contactos telefónicos justifican el que la Audiencia Provincial considerase acreditada la participación en los hechos que desembocaron en la aprehensión de la cocaína en poder de Teodoro y Octavio, tanto de María del Pilar en calidad de persona encargada de poner en contacto a los que traían la droga desde Colombia con quién o quienes habían de recibirla en Málaga, como de Felix en cuanto que este era el que habría de hacerse cargo de ella para venderla luego a quienes también estaban esperando.

No se vulneró el derecho a la presunción de inocencia de María del Pilar, ni tampoco de Felix .

Acabamos de decir que hubo una conversación telefónica a entre José y María del Pilar (6ª del fundamento de derecho anterior) en la que ambos concertaron una entrevista urgente. También hemos puesto de relieve que el teléfono desde el que José habló ( NUM026 ) fue intervenido a través de su IMSI por auto de 13.12.2005, de modo que las escuchas a las que vamos a referirnos se mantuvieron dentro del plazo de un mes a contar desde tal fecha de la intervención judicial. Por otro lado, todas ellas fueron oídas en el juicio oral según el punteo, realizado en el citado guión unido a las actas correspondientes, que aparece en su página 16. Así pues, se cumplen aquí los dos requisitos a los que nos hemos referido en el apartado 4 del fundamento de derecho 6º de la presente resolución.

Interesa resaltar aquí las conversaciones siguientes, todas mantenidas por José a través del citado teléfono NUM026, además de la 6ª antes mencionada:

1. A las 18,24 horas de este día 30-12-2005 (folio 736) Felix llama a José para interesarse por este negocio, diciendo José algo semejante a lo que venía manifestándole María del Pilar : "esperando todavía, están por ahí, ya cerquita", a lo que responde Felix "dame un toque pa ver las rodajas de calamares, a ver si están buenas o no". Felix habla aquí también desde su teléfono NUM023 .

2. Siendo las 18,36 horas -folio 737- Felix llama otra vez a José diciendo "que ha estado aquí el Botines ", "que cuatro jamones de eso", "cuatro jamones y tres calamares pa mí, pues ya está"; contesta José "vale... listo... no problem".

3. Vuelve a llamar Felix a José a las 19,34 (a las 19 habían sido detenidos Teodoro y Octavio ) -folio 708-. Dice José : "Nada yo ya me, hay que esperar un momentillo, porque la cosa está por ahí compliqueixion", "pero usted tranquilo".

4. Otra llamada entre las mismas personas a las 19,52 (folio 739). Felix dice "es que está aquí el Botines ", contesta José "hay que esperar mi viejo un tantico más", y dice Felix "... pero llega hoy ¿no?".

5. Antes había habido otras conversaciones entre los mismos José y Felix (folios 723 a 726) con un SMS incluido, en las que se citan para hablar personalmente y además discuten sobre el precio cuando se refieren a calamares para el treinta y uno de diciembre, no es para hoy (30.12) sino para el 31; replica Felix que ya a treinta no lo querían y yo les he convencido. Por aquellas fechas el kilogramo de cocaína se vendía a unos 30.000 #.

Entendemos, a la vista de lo que acabamos de exponer y de la identificación de los interlocutores a través de los números de los respectivos teléfonos de los que eran usuarios, que el tribunal de instancia tuvo a su disposición prueba razonablemente suficiente para condenar también a José : es en verdad expresivo el contenido de tales conversaciones.

Su derecho a la presunción de inocencia fue debidamente respetado.

Pasamos a referirnos a esta misma cuestión en relación a la persona de Alfredo, ciudadano argentino que había nacido en Mendoza en 1941, vecino de Málaga donde explotaba una "pizzería".

También intervino en unas conversaciones telefónicas en esas fechas próximas a final del año 2005, cuyo texto aparece transcrito a los folios 822 a 827; según consta en la página 16 del tan repetido guión unido a las actas del juicio oral. Salvo la primera de ellas, que no pudo escucharse en tal acto solemne por problemas técnicos, como bien pone de relieve el escrito del recurso de Alfredo, las otras conversaciones -en las que habla este último por su propio teléfono, el NUM019 - podrían considerarse por su propio contenido como prueba de la implicación de este procesado en la conducta delictiva por la que viene aquí condenado, pero hay que estimar su recurso con el consiguiente pronunciamiento absolutorio.

En efecto, este teléfono fue intervenido al comienzo de las presentes actuaciones a petición policial -folios 1 a 6- por medio de auto de 13.10.2005 .

Fue condenado por tentativa de delito relativo a tráfico de cocaína en relación a los hechos que terminaron en esa detención de Teodoro y Octavio en la tarde-noche del 30 de diciembre de ese mismo año 2005.

Conforme nos dice la propia sentencia recurrida (págs. 33 a 39), fueron reputadas válidas las escuchas telefónicas de este nº el NUM019, practicadas en el plazo de un mes a contar desde tal fecha de

13.10.2005; pero no así las amparadas por las prórrogas de 10 de noviembre, 7 y 29 de diciembre de 2005 y 26 de enero de 2006, pues estas prórrogas se reputaron carentes de eficacia por falta de la necesaria motivación según se razona ampliamente en tales páginas 33 a 39; como ya hemos dicho y repetido.

Como fue al amparo de la segunda de tales prórrogas ineficaces cuando se produjo la audición por la policía de esas conversaciones que aparecen transcritas a tales folios 822 a 827, no cabe otra opción que la ya dicha: la estimación del recurso con la consiguiente absolución de Alfredo .

Y lo mismo hemos de decir respecto del otro recurrente Luis Miguel, al que la sentencia recurrida condenó como cómplice del mismo delito del art. 368 CP por haber auxiliado en sus actividades delictivas a su suegro Felix .

El teléfono a través del cual se comunicó Luis Miguel con otras personas, lo que sirvió como fundamento de su condena, el 667.87.54.29, fue intervenido mediante auto de 8.11.2005 .

Las conversaciones para él comprometedoras se practicaron entre el 31.12.2005 y el 3.1.2006, posteriores ya al transcurso en un mes desde aquella intervención inicial.

Como las prórrogas también se declararon ineficaces en la propia sentencia recurrida (págs. 44 a 46), quedaron sin amparo legítimo las referidas conversaciones que se encuentran transcritas en los folios 836 a 840.

La condena de Luis Miguel vulneró su derecho a la presunción de inocencia al encontrase fundado en una prueba que en definitiva ha sido declarada ilícita.

Estimamos su recurso y hemos de acordar su absolución.

2. Otras cuestiones

Una vez examinado todo lo relativo a la presunción de inocencia de estos procesados ( Felix, María del Pilar, José, Luis Miguel y Alfredo ) nada es necesario añadir con referencia a los recursos de estos dos últimos, ya que su absolución satisface por completo sus pretensiones.

Respecto de María del Pilar, solo queda referirnos a su motivo 4º que tiene el mismo contenido que el del mismo número de Octavio, por lo que basta con remitirnos a lo que hemos dejado dicho en el fundamento de derecho 6º de la presente resolución.

En cuanto a José todo ha sido ya contestado, pues formuló tres motivos coincidentes con los tres primeros de los interpuestos por Octavio y María del Pilar, relativos todos a la presunción de inocencia y al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. Por último, en cuanto al recurso de Felix, hemos de decir lo siguiente:

1. De los cuatro motivos en que aparece articulado su recurso de casación, en el 1º, amparado en el art. 852 LECrim ., se alega infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 17.1 en su apartado relativo al derecho a la libertad personal.

   Se queja aquí Felix de determinados extremos relativos a la situación de detención y prisión provisional que sufrió durante la tramitación de este procedimiento en la instancia; algo sobre lo que no cabe hacer pronunciamiento alguno en la presente resolución, cuyo objeto queda reducido a la impugnación de la condena impuesta en la sentencia recurrida, nada que ver con las medidas cautelares adoptadas y caducadas ya en el sumario y, en su caso, ante la Audiencia Provincial.

2. Los motivos 2º y 3º de este recurso de Felix, referidos respectivamente al tema de las intervenciones telefónicas y al de la presunción de inocencia, ya han sido tratados en la presente resolución.

3. En el motivo 4º, se hacen dos alegaciones diferentes: a) La primera sobre incongruencia omisiva (art. 851.3º LECrim .), aduciendo que nada se resolvió en la sentencia recurrida sobre la infracción del art.

   17.1 C.E . Nos remitimos a lo que en el anterior apartado A) acabamos de decir. b) La segunda sobre la pretendida contradicción entre los hechos probados que ya ha sido tratada a propósito del motivo 4º de los recursos de Octavio y María del Pilar .

   Costas

Por lo dispuesto en el art. 901 LECrim ., hay que declarar de oficio las costas relativas a los recursos de Alfredo y Luis Miguel, así como condenar a los otros cinco recurrentes al pago de las devengadas por sus respectivos recursos.

III.

FALLO

NO HA LUGAR a los recursos de casación formulados por Teodoro, Octavio, María del Pilar, José y

Felix, contra la sentencia que, entre otros pronunciamientos, condenó a estos y a otros dos por sendos delitos contra la salud pública relativos a tráfico de cocaína, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha 20 de abril de 2009, imponiendo a dichos cinco recurrentes el pago de las costas de sus correspondientes recursos.

Ha lugar a los recursos de casación interpuestos por Alfredo y Luis Miguel, por entender que se vulneraron sus respectivos derechos a la presunción de inocencia, y por ello anulamos la mencionada sentencia que a estos dos también condenó en consideración al mismo tráfico de sustancia estupefaciente, declarando de oficio las costas de estos dos recursos y dictando a continuación otra sentencia en sustitución de la anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número10 de Málaga, con el núm. 2/2006 y seguida ante la Seccion Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga que ha dictado sentencia condenatoria por los delitos contra la salud pública contra los acusados Felix, María del Pilar, José, Octavio, Teodoro, Luis Miguel, Alfredo, Jose Enrique, Epifanio, Rodrigo, Blas y Manuel ; sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente Joaquin Delgado Garcia. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dichos acusados que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

Los de la referida sentencia anulada, salvo que, por lo razonado en los fundamentos de

derecho 10º y 11º de la anterior sentencia de casación respectivamente, no hubo prueba lícitamente obtenida que pudiera haber acreditado la participación en los hechos delictivos de Alfredo y Luis Miguel, por lo que procede absolver a estos dos procesados.

Los demás fundamentos de derecho de tal sentencia de casación.

Por lo ordenado en los artículos 123 CP y 239 y 240.1º LECrim., hay que declarar de oficio las costas de la instancia correspondientes a las acusaciones formuladas contra dichos Alfredo y Luis Miguel .

III.