STS, 28 de Junio de 2010

En el recurso contencioso administrativo 1440/00 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, con sede en Granada, se dictó sentencia con fecha 11 de julio de 2008, que acuerda: "1. Declaramos la inadmisibilidad parcial por falta de legitimación activa del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Cristobal ; 2. Declaramos la inadmisiblidad por extemporaneidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de las entidades mercantiles BAQUERO SERVICIOS AÉREOS S.L. y ANDALUZA DE AVIACIÓN S.L., en ambos casos en los términos declarados en el fundamento jurídico segundo y tercero de esta nuestra sentencia, en cuanto se dirige el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Subsecretario del Ministerio de Fomento, por delegación del titular del Departamento, de 12 de noviembre de 1999, y contra la resolución del Jefe de la Demarcación de Carreteras del Estado en Andalucía Oriental, de fecha 6 de marzo de 1998; 3. Desestimamos en todo lo demás el recurso contencioso administrativo interpuesto por Procuradora doña Isabel Serrano Peñuela en representación de don Cristobal, la entidad mercantil Baquero Servicios Aéreos S.L. y la entidad mercantil Andaluza de Aviación S.L. en cuanto se dirige contra la resolución del Subsecretario del Ministerio de Fomento, por delegación del Ministro, de fecha 15 de marzo de 2000, por la que se inadmite a trámite el recurso presentado por don Cristobal en representación de la entidad mercantil Andaluza de Aviación S.L. y de Baquero Servicios Aéreos S.L., por el que viene a formular recurso de reposición contra la resolución de 12 de noviembre de 1999 del Subsecretario del Ministerio de Fomento, por delegación del titular del Departamento, resolución que por una parte inadmitía a trámite el recurso ordinario interpuesto por Andaluza de Aviación S.L. y, de otra, desestimaba el recurso ordinario formulado por la entidad mercantil Baquero Servicios Aéreos S.L., contra la resolución de la Demarcación de Carreteras del Estado en Andalucía Oriental, de fecha 6 de marzo de 1998, por la que se desestimaba la reclamación alternativa de daños relativa a la finca NUM000 de las afectadas por la ejecución de las obras del proyecto A Autovía Bailén - Motril CN - 323, de Bailén a Motril, tramo Bailén - Jaén (Norte), clave: T2- J-2610, y asimismo estimar improcedente la revocación solicitada respecto a dicha resolución. Confirmamos las resoluciones impugnadas por ser ajustadas a Derecho. 4. Todo ello sin expresa imposición de costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Cristobal, Andaluza de Aviación, SL y Baquero Servicios Aéreos, SL se prepara recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 22 de septiembre de 2008 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

Por Auto de esta Sala de 23 de abril de 2009 se acordó: "declarar la admisión del motivo recogido en el punto tercero del apartado "Carácter previo" y la inadmisión de los restantes motivos del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Cristobal, Andaluza de Aviación S.L, y Baquero Servicios Aéreos, S.L., contra la Sentencia de 11 de julio de 2008, de la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dictada en el recurso nº 1440/2000 ; con remisión de las actuaciones para su sustanciación a la Sección Cuarta de esta Sala, de acuerdo con las normas de reparto de esta Sala".

El Abogado del Estado formaliza con fecha 2 de octubre de 2009 escrito de oposición interesando la desestimación del recurso, con costas.

Por providencia de 10 de mayo de 2010 se señaló para votación y fallo el día 23 de junio de 2010, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

La representación de D. Cristobal, Andaluza de Aviación, SL y Baquero Servicios Aéreos, SL interpone recurso de casación 4412/2008 contra la sentencia de fecha 11 de julio de 2008, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección 4ª en el recurso núm. 1440/00, deducido por aquellos contra la Resolución del Subsecretario del Ministerio de Fomento, por delegación del Ministro, de fecha 15 de marzo de 2000, por la que se inadmite a trámite el recurso presentado por D. Cristobal, en representación de la entidad mercantil Andaluza de Aviación, SL y de Baquero Servicios Aéreos, SL, por el que formula recurso de reposición contra la resolución de 12 de noviembre de 1999 del Subsecretario de Fomento, por delegación del titular del Departamento, que por una parte inadmitía a trámite el recurso ordinario interpuesto por Andaluza de Aviación S.L. y, de otra, desestimaba el recurso ordinario formulado por la entidad mercantil Baquero Servicios Aéreos S.L., contra la resolución de la Demarcación de Carreteras del Estado en Andalucía Oriental, de fecha 6 de marzo de 1998, por la que se desestimaba la reclamación alternativa de daños relativa a la finca NUM000 de las afectadas por la ejecución de las obras del proyecto A Autovía Bailén - Motril CN - 323, de Bailén a Motril, tramo Bailén - Jaén (Norte ), clave: T2- J-2610, y asimismo estimaba improcedente la revocación solicitada respecto a dicha resolución; en segundo lugar se dirige también el recurso contra la propia resolución de la Subsecretario del Ministerio de Fomento, por delegación del titular del Departamento, de 12 de noviembre de 1999; y en tercer lugar, contra la resolución del Jefe de la Demarcación de Carreteras del Estado en Andalucía Oriental, de fecha 6 de marzo de 1998.

La sentencia en su fallo declara la inadmisibilidad parcial por falta de legitimación activa del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Cristobal . Declara la inadmisiblidad por extemporaneidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de las entidades mercantiles BAQUERO SERVICIOS AÉREOS S.L. y ANDALUZA DE AVIACIÓN SL. Desestima en todo lo demás el recurso contencioso administrativo interpuesto en representación de don Cristobal, la entidad mercantil Baquero Servicios Aéreos S.L. y la entidad mercantil Andaluza de Aviación S.L.

Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento.

Ya en el SEGUNDO examina las causas de inadmisibilidad opuestas por la demandada. Acepta la extemporaneidad del recurso. Valora que "la vía administrativa terminó de manera firme con dicha resolución de 12 de noviembre de 1999, y transcurridos los dos meses desde su notificación - que cuando menos se entiende producida en la fecha de 20 de diciembre de 1999 en que se presentó el llamado escrito de recurso de reposición y solicitud de revocación que se acompaña como anejo número tres al de interposición del recurso contencioso-administrativo - se alcanzó la firmeza de dicho acuerdo puesto que allí se indicaba cumplidamente que sólo cabía la interposición de recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, siendo así que el recurso no se interpuso hasta el día 28 de junio de 2000, de forma extemporánea al exceder de dos meses desde el citado día 20 de diciembre de 1999. Por consiguiente esta causa de inadmisibilidad debe ser aceptada".

Dedica el TERCERO a la pretendida falta de legitimación de la persona física D. Cristobal que también acepta, conforme al art. 69 b) en relación art. 19 a) LJCA al no aparecer como titular de un derecho o interés personal que hubiere agotado la vía administrativa ya que siempre actuó como representante de las entidades mercantiles también recurrentes.

En el CUARTO declara la procedencia de la inadmisión a trámite del recurso potestativo de reposición.

Finalmente en el QUINTO analiza la resolución de 15 de marzo de 2000 pretendiendo la revocación de la resolución de 16 de noviembre anterior que también reputa ajustada a derecho.

Mediante auto de 23 de abril de 2009 la Sección Primera de esta Sala acordó: "declarar la admisión del motivo recogido en el punto tercero del apartado "Carácter previo" y la inadmisión de los restantes motivos del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Cristobal, Andaluza de Aviación S.L, y Baquero Servicios Aéreos, S.L., contra la Sentencia de 11 de julio de 2008, de la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dictada en el recurso nº 1440/2000 ."

No cabe reputar el recurso de casación un modelo de técnica jurídica en relación a las exigencias contenidas en la LJCA para preparar y formalizar el recurso.

Y dado el tenor del precitado auto de 23 de abril de 2009 hemos de partir del punto 3 del llamado "carácter previo" que literalmente dice "Nulidad de actuaciones, y en concreto de la sentencia que se impugna, para el solo supuesto de que la Sala a que tenemos el honor de dirigirnos no revoque, o case, la sentencia de procedencia y entre en el fondo del recurso contencioso administrativo de mi mandante.

Reiteramos la solicitud de nulidad de actuaciones, ya realizada en el TSJA, desde el momento de la providencia de 30 de junio de 2008, sobre asignación del recurso 1440/2000 a la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJA, y designación de Magistrado Ponente. En efecto:

No se ha notificado en su momento a esta parte la presunta providencia de 30 de junio de 2008, sobre designación de Ponente, atribución del recurso y señalamiento para votación y fallo. De tal providencia, únicamente se nos ha dado traslado en unión de la Sentencia. Sobre no haberse notificado dicha providencia, en su texto no se indica "si la misma es o no firme y, en su caso, los recursos que procedan, órgano ante el que deban interponerse y plazo para ello", incumpliéndose pues frontalmente lo dispuesto con carácter imperativo en el art. 248.4º de LOPJ (que, sin embargo, se cita en la notificación de la Sentencia), lo que constituye causa de nulidad de lo actuado, por aplicación de lo dispuesto en el art,. 238.3 de la misma Ley ; nulidad que expresamente solicitamos mediante el presente recurso de casación, con arreglo al art. 240.1, siempre de la LOPJ .

Resulta, ciertamente, sorprendente que, después de ocho años de pasividad jurisdiccional, se prescinda de trámites que podrían resultar esenciales para la densa de nuestros derechos, incluso el examen de si se han cumplido las normas de reparto, o la eventual recusación del Magistrado Ponente, que pudiera estar contaminado por actuaciones en recursos en que ha intervenido el Letrado firmante de aquel recurso. Es manifiesto que siendo la citada providencia de 30 de junio, y aun suponiendo que se hubiere notificado a esta parte -lo que no se hizo-, y que dicha notificación se practicase con el mismo decalaje que la Sentencia (7 días), el día 11 de julio no habían transcurrido los días hábiles necesarios (del 7 de julio al 11 del mismo mes) para que la providencia deviniese firme, por transcurso del plazo para recurrirla en súplica (art. 79 de la Ley de la Jurisdicción ), por lo que la Sentencia podía haber sido dictado por órgano incompetente, siendo la Jurisdicción improrrogable (art. 5.1 .idem), y habiendo debido publicarse el acuerdo de distribución de asuntos con arreglo al art. 17.3 de la repetida norma.

El hecho de que esta práctica jurisdiccional sea usual, no significa que sea legal, o que quede consolidada por el uso, siendo, como son, de orden público las normas procesales".

Para resolver la pretendida nulidad planteada por el recurrente se hace preciso acudir a la doctrina constitucional relativa a la composición de los órganos judiciales.

Expresa la STC 164/2008, de 15 de diciembre en su FJ 4 .

4. Una de las garantías previstas en el apartado 2 del art. 24 CE es la relativa al juez ordinario predeterminado por la ley, en cuyo contenido se encuentra la composición del órgano judicial que ha de venir determinada por Ley, debiendo seguirse en cada caso concreto el procedimiento legalmente establecido para la designación de los miembros que han de constituir el órgano correspondiente (SSTC 69/2001, de 17 de marzo, FJ 9; 37/2003, de 25 de febrero, FJ 4; y 181/2004, de 2 de noviembre, FJ 7 ). Eso sí, ni puede confundirse el contenido del derecho al juez predeterminado por la ley con el derecho a que las normas sobre distribución de competencias entre los órganos jurisdiccionales se interpreten en un determinado sentido (entre muchas, SSTC 238/1998, de 15 de diciembre, FJ 3; 49/1999, de 5 de abril, FJ 2; y 183/1999, de 11 de octubre, FJ 2 ), ni tampoco la falta de notificación de sustitución del Magistrado Ponente configura una irregularidad procesal relevante desde el punto de vista del derecho al juez predeterminado por la ley, salvo que esté incurso en causa de recusación (STC 116/2006, de 24 de abril, FJ 2 ). Con esta segunda garantía se trata de proteger indirectamente la independencia e imparcialidad del Juez, requisitos ambos necesarios para proteger el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (por ejemplo, SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 2; 183/1999, de 11 de octubre, FJ 2; y 162/2000, de 12 de junio, FJ 2 ).

Si atendemos a la doctrina expresada en el fundamento anterior no se vislumbran argumentos para atender a la pretendida nulidad de actuaciones.

Las actuaciones sustanciadas ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía muestran que

1. En fecha 7 de julio de 2000 fue dictada providencia de admisión del recurso designándose ponente al Magistrado Sr. Toledano.

2. En fecha 28 de setiembre de 2001 se fijó el pleito como de cuantía indeterminada, mediante providencia suscrita por los Magistrados Sres. Santandreu, Lázaro y Toledano.

3. Mediante providencia de 1 de julio de 2003 los Magistrados Sres. Santandreu, Lázaro y Torres (Ponente) acuerdan recibir el pleito a prueba.

4. En fecha 10 de setiembre de 2003 se dicta providencia por los Magistrados Sres. Santandreu, Lázaro y Torres (Ponente) admitiendo la prueba propuesta.

5. En fecha 26 de enero de 2005 los Magistrados Sres. Santandreu, Lázaro y Toledano acuerdan abrir plazo de presentación del escrito de conclusiones.

Se observa que el Magistrado Sr. Toledano, Ponente final de la sentencia en el año 2005, ya había sido designado Ponente en el momento inicial de admitirse a trámite el recurso en el año 2000 sin que por la parte recurrente se realizase, en aquel momento procesal, actuación alguna tendente a poner de manifiesto una pretendida causa de abstención o de recusación que impidiera al mismo formar parte del Tribunal.

El citado Magistrado Sr. Toledano figura también en la providencia del año 2001 en que se fija la cuantía del pleito aunque no en las dos del año 2003 relativas a la admisión y práctica de la prueba.

Lo anterior evidencia que la ahora recurrente mantuvo una actitud pasiva. Nada alegó respecto a la designa del Ponente inicial y al, aparente, cambio acontecido en 2003, siendo en 2005, con ocasión de la notificación de la sentencia, cuando reacciona aunque sin alegar una causa concreta. La actuación de la Sala puede haber sido irregular y errática mas no puede conducir a que prospere una eventual nulidad de actuaciones al no mostrarse, siquiera indiciariamente, causa alguna que conlleve tan drástica medida reservada para la producción de una efectiva indefensión aquí ausente.

Tampoco la ausencia de pie de recurso en la providencia de señalamiento puede conducir a la nulidad pretendida.

Baste citar el auto de 31 de marzo de 2009, recurso de queja 9/2009 cuyo FJ 2º recuerda: "como tiene declarado esta Sala (por todos, Autos de 20 de septiembre de 1999 y 16 de octubre de 2000 ), sobre la parte recurrente pesa la carga de preparar o, en su caso interponer, dentro de plazo, el recurso que proceda, abstracción hecha de la advertencia -meramente informativa- que dispone el artículo 248.4 de la LOPJ cuando, como aquí ocurre, aquélla está asistida de Letrado. En esta línea se ha dicho reiteradamente (por todos, Auto de 23 de noviembre de 2001, recogiendo la doctrina de la Sentencia de 30 de junio de 1995 dictada en un recurso extraordinario de revisión), que la indicación de recursos, aunque preceptiva con arreglo al artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es una mera información a las partes respecto de los medios de impugnación que pueden utilizarse contra una resolución judicial, información que aquéllas no están obligadas a seguir y que no las exime de la carga de interponer el recurso procedente cuando se encuentren asistidas de Letrado (Sentencias de 25 de marzo y 29 de septiembre de 1994 y 12 de mayo de 1995 ), habiendo dicho el Tribunal Constitucional, en el supuesto de falta de indicación de recursos que tal defecto puede ser salvado por el propio interesado cuando está asistido de Letrado (Sentencias 70/1984, 107/1987 y 131/1994 ), doctrina que esta Sala ha recogido en Autos de 21 de julio y 24 de noviembre de 1997, 23 de febrero y 29 de junio de 1998, entre otros, y en la Sentencia de 21 de noviembre de 2000 ".

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la cantidad de 4.500 euros. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes se ha referido a motivos de casación sin especial complejidad aunque con temeridad procesal. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,