STS, 21 de Junio de 2010
| Ponente | EDUARDO CALVO ROJAS |
| ECLI | ES:TS:2010:3368 |
| Número de Recurso | 6305/2008 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 21 de Junio de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Junio de dos mil diez.
La Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de casación nº 6305/08 interpuesto por la Procuradora Dª Adela Cano Canterú en representación de MIRADOR CONSTRUCTORA PROMOTORA URBANIZADORA, S.L. contra el auto de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de la Comunidad Valenciana de 5 de septiembre de 2008 desestimatorio del recurso de súplica dirigido contra auto de 14 de marzo de 2008 dictado en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo 162/07. Se ha personado en las presentes actuaciones, como parte recurrida, OMMEGA MMOE, S.L., representada por el Procurador
D. Ramón Rodríguez Nogueira.
La representación de la entidad Ommega Mmoe, S.L. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta, por silencio, del recurso de reposición dirigido contra acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Cerdá de 29 de diciembre de 2005 por el que se aprueba Programa de Actuación Integrada y Proyecto de Urbanización de la unidad de ejecución nº 7 de suelo urbanizable industrial de Cerdá, adjudicando la condición de agente urbanizador a Mirador Costera, S.L.
En otrosí del escrito de interposición del recurso la recurrente solicitaba las medidas cautelares de suspensión y anotación preventiva de demanda.
Por auto de 14 de marzo de 2008 la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de la Comunidad Valenciana decide: A/ Denegar la suspensión solicitada por la parte recurrente. B/ Acordar la anotación preventiva interesada pero limitada a las fincas de la recurrente. C/ Exigir la prestación de caución en cuantía de 10.000 euros.
Al primero de los pronunciamientos -denegación de la suspensión- se dedican los fundamentos jurídicos primero y segundo del auto, sin que sobre esta cuestión se haya suscitado controversia ahora en casación. En cuanto a las medidas acordadas en los apartados B/ y C/ de la parte dispositiva del auto, la Sala de instancia las justifica haciendo las siguientes consideraciones: arts. 67 ss. RHU. Esta norma establece, en primer lugar, lo siguiente: "El que promoviere recurso contencioso-administrativo contra los actos de la Administración publica que tengan por objeto la aprobación definitiva de los planes de ordenación de sus instrumentos de ejecución o de licencias, podrá solicitar, con el escrito de interposición o después, si existiere justificación suficiente, que se tome anotación preventiva sobre fincas concretas y determinadas que resulten afectadas por el acto impugnado, ofreciendo indemnización por los perjuicios que pudieran seguirse en caso de ser desestimado el recurso, de tal forma que la falta de la caución que, en su caso exija el Tribunal para evitar daños al titular de la finca o derecho anotado, impedirá la práctica de la anotación."
Por su parte, el art. 68 añade: "La solicitud de la anotación, acompañada de certificación registral de dominio y cargas, se substanciará por los trámites establecidos en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Será requisito para la práctica del asiento el haber oído, en todo caso, al titular registral de la finca y a los que según la certificación sean titulares de derechos y cargas que consten en ésta, así como la prestación de la caución a que se refiere el artículo anterior".
Lógicamente, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales del art. 68 RD 1093/97 es insuficiente, por cuanto el art. 67 exige además que exista justificación bastante. Esta justificación bastante debe ponerse en relación con el art. 130 LJCA, que establece que previa ponderación circunstanciada de los intereses en conflicto, la medida cautelar sólo podrá adoptarse cuando de otro modo el recurso pudiera perder su legítima finalidad; a lo que se añade que aun en estos casos la medida podrá ser denegada cuando su adopción produzca perturbación grave en los intereses generales o de tercero.
Efectuadas las precisiones anteriores, procede entrar a determinar sobre la procedencia o no de la anotación preventiva solicitada, a la vista de lo que señala el art. 130 LJCA .
Por lo pronto, hay que decir que la anotación preventiva, en la medida en que no comporta la suspensión del instrumento recurrido, constituye una medida más adecuada y proporcionada que dicha suspensión, sobre todo cuando se hallan en juego importantes intereses generales y de muchos terceros afectados, como sucede en estos casos normalmente. Hay que decir además que la recurrente solicita la medida de forma proporcionada, dado que sólo pide la anotación respecto de las fincas de origen de su titularidad y del codemandado.
Esta forma de acotar el objeto de la medida cautelar es, a simple vista, congruente con lo alegado; porque, lo que pretende el recurrente es conseguir que, cuando se apruebe la reparcelación, las fincas de origen ya vayan preventivamente anotadas y se traslade así la anotación a las fincas de resultado. Y es además congruente con las específicas alegaciones; con la anotación preventiva el actor pretende establecer una afección registral sobre las fincas que previsiblemente vayan a adjudicarse al agente urbanizador en la reparcelación; al considerar que su retribución es excesiva en proporción a los valores formales del suelo y que por tanto se le adjudicarán muchas más fincas de las procedentes.
A este respecto, el esfuerzo argumental de la demandada, de acuerdo con la cual el actor debería haber acudido al art. 71 LRAU, no puede ser atendido, porque ese precepto establecía una facultad y no una carga y porque en todo caso no puede presumirse la liquidez de los propietarios a efectos del pago en metálico. Y en cuanto al 67.4 LRAU, este precepto en realidad iba dirigido a lo que son costes de urbanización propiamente dichos, y no a la retribución del urbanizador. En suma, la medida es adecuada a la finalidad pretendida y prima facie proporcionada.
No sólo eso, sino que sin la misma el pleito podría perder su legítima finalidad, porque siempre cabría la posibilidad de venta a tercero amparado por el art. 34 LH en caso de no practicarse la citada anotación; lo que haría muy difícil la ejecución in natura de un eventual fallo estimatorio.
Se cumple pues el requisito sustancial de la pérdida de la finalidad legítima del recurso; sin que se aprecie grave perturbación a los intereses generales o de tercero que impidiera la adopción de la medida, por cuanto ésta es, como se ha dicho, la más proporcionada de cuantas habrían podido solicitarse y además no impide la venta de las parcelas, sino sólo la adquisición de la condición de tercero hipotecario por el adquirente. El interés general tampoco se ve obstaculizado porque el proyecto de reparcelación sigue siendo ejecutivo.
En suma, la ponderación de los intereses en conflicto, a la vista de las circunstancias del caso, aboga por el otorgamiento de la medida cautelar solicitada.
Así, la STS de 30 de noviembre de 2006 (A. 1396 ) señala que esta medida impide que la sentencia que en su día pueda dictarse no se encuentre con terceros adquirentes de buena fe que imposibiliten su ejecución o la hagan excesivamente gravosa.
En cuanto a la caución, por todo lo anteriormente razonado, así como por la estimación de la solicitud de anotación preventiva pero limitada a las fincas de la recurrente, procede acceder a la exigencia de la misma fijándola en cuantía de 10.000 #>>
Contra el mencionado auto interpusieron recurso de súplica tanto Ommega Mmoe, S.L. como la entidad Mirador Costera, S.L., siendo ambos recursos desestimados por auto de 5 de septiembre de 2008 .
Según explica el hecho tercero de ese auto de 5 de septiembre de 2008, en el recurso de súplica de Mirador Costera, S.L. -de quien trae causa la entidad Mirador Constructora Promotora Urbanizadora, S.L., recurrente en casación- se aducían, los siguientes argumentos de impugnación: art. 68 RHU en la medida en que no se ha dado audiencia al titular registral, MIRADOR, cuando asimismo se pedía anotación de las fincas del mismo. Y por lo demás esa medida no tendría virtualidad al haberse cancelado ya las fincas registrales debido a la inscripción registral del proyecto de reparcelación; incluso algunas fincas pertenecen a terceros amparados por el art. 34 LH . La fianza perdida es por lo demás irrisoria y en modo alguno cubriría los perjuicios a MIRADOR. El codemandado ha hipotecado parte de las parcelas por importe de 1200.000 euros (..)>>.
Tales argumentos son rechazados en el auto de 5 de septiembre de 2008, en cuyos fundamentos jurídicos primero y segundo la Sala de instancia hace las siguientes consideraciones:
artículo 68 RHU ; justamente no se dio audiencia sobre la petición al no haberse considerado procedente por la Sala, sin necesidad de la misma, la anotación sobre las fincas del urbanizador.
Pasemos en primer lugar a examinar el recurso de súplica presentado por Mirador, que alega que no se producen perjuicios irreparables por ser meramente económicos.
Este alegato, tal como se formula, debe ser rechazado; en la medida en que lo que dice Mirador supondría que nunca podría acordarse la anotación preventiva en relación con instrumentos de gestión urbanística, donde los perjuicios son fundamentalmente económicos. Y es que sin embargo la anotación preventiva es una medida prevista expresamente en relación con estos instrumentos de gestión.
Es obvio que con la medida solicitada el demandante pretende establecer una afección sobre sus propias fincas para evitar en su caso que las mismas puedan ser transmitidas en parte a terceros de buena fe a consecuencia de la reparcelación; ciñéndonos en este momento a la medida cautelar acordada ya por la Sala y objeto de este recurso de súplica. Esto solo puede lograrse mediante la anotación preventiva, sobre cuya proporcionalidad razona ya in extenso el auto recurrido.
Tengamos en cuenta que el propio Mirador entiende que el problema esencial estriba, a juicio del demandante, en que el coeficiente de canje sería inadecuado; o lo que es lo mismo, entiende que en la reparcelación debería serle adjudicada al urbanizador menor proporción de terrenos. Y esto obviamente incide potencialmente sobre las fincas del recurrente, que a consecuencia de la reparcelación podrían pasar a manos del urbanizador y de éste a terceras personas.
En relación con la fianza solicitada, asimismo debe desestimarse la súplica presentada, dado que si sólo se ha acordado la anotación preventiva sobre las propias fincas de origen de la solicitante de la misma y no sobre las fincas de origen del agente urbanizador ni de terceros. El urbanizador dice que ha tenido que hipotecar varias fincas y que los intereses son muy elevados, pero ni dice qué fincas ha hipotecado, ni lo prueba. Es más, si parte de las fincas han sido transmitidas a terceros por ese urbanizador, difícilmente puede alegar éste graves e irreparables perjuicios que exijan una caución más elevada.
Y en cuanto a que las fincas hayan sido transmitidas a terceros de buena fe, eso a lo sumo podría exigir la práctica de audiencia a los nuevos titulares registrales antes de llevarse a cabo la práctica del asiento, que es lo que exige el art. 68 RHU . Por lo demás, la anotación se pidió cuando las fincas originales subsistían y se acuerda el 14 de marzo de 2008, sin que se tenga constancia de la fecha de aprobación ni de la de inscripción registral del proyecto de reparcelación, dado que las partes no lo indican en sus escritos (...)>>
Contra el auto desestimatorio del recurso de súplica la representación de Mirador Constructora Promotora Urbanizadora, S.L. (antes Mirador Costera, S.L.) preparó recurso de casación y luego efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 10 de diciembre de 2008 en el que aduce un motivo de casación, que se dice formulado al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción (infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose producido indefensión), alegando que la anotación preventiva fue acordada con vulneración de lo dispuesto en el artículo 68 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria, pues se acordó la medida cautelar sin haber dado audiencia a la titular registral de las fincas. Señala también que las fincas registrales sobre las que se solicitó anotación preventiva han sido canceladas al haberse inscrito el Proyecto de Reparcelación, perdiendo así toda virtualidad la anotación preventiva sobre aquéllas. Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia casando y anulando el auto recurrido por ser contrario a derecho y vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente.
La representación de Ommega Mmoe, S.L., personada como parte recurrida, no presentó escrito alguno de oposición al recurso, por lo que mediante providencia de 10 de julio de 2009 se declaró caducado el mencionado trámite de oposición.
Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 16 de junio de 2010, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,
El presente recurso de casación lo interpone la representación de Mirador Constructora Promotora Urbanizadora, S.L. (antes Mirador Costera, S.L.) contra el auto de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de la Comunidad Valenciana de 5 de septiembre de 2008 desestimatorio del recurso de súplica dirigido contra auto de 14 de marzo de 2008 dictado en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo 162/07.
El mencionado recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por la entidad Ommega Mmoe, S.L., (personada en casación como parte recurrida) contra la desestimación presunta, por silencio, del recurso de reposición dirigido contra acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Cerdá de 29 de diciembre de 2005 por el que se aprueba Programa de Actuación Integrada y Proyecto de Urbanización de la unidad de ejecución nº 7 de suelo urbanizable industrial de Cerdá, adjudicando la condición de agente urbanizador a Mirador Costera, S.L.. La representación de Ommega Mmoe, S.L. solicitó dos medidas cautelares, la suspensión de la ejecutividad del acto impugnado y la anotación preventiva de de manda, siendo denegada la primera y acordada, en cambio, la segunda con la obligación de prestar causón por importe de 10.000 #.
La decisión de denegar la suspensión de la ejecutividad del acuerdo impugnado no es objeto del recurso de casación, estando referido éste únicamente al pronunciamiento de la Sala de instancia en el que se acuerda la anotación preventiva, con prestación de caución.
Según quedó señalado en el antecedente cuarto, la entidad recurrente formula un motivo de casación en el que alega, como argumento principal de impugnación, que la anotación preventiva fue acordada por la Sala de instancia con vulneración de lo dispuesto en el artículo 68 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria, pues la medida cautelar se acordó sin haber dado audiencia a la titular registral de las fincas.
Siendo ese el argumento central del motivo, lo primero que debe observarse es que no debió formularse al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción (infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose producido indefensión) pues lo que se alega es la infracción de una norma extraprocesal -el artículo 68 del Real Decreto 1093/1997 - por más que en ella se regule el procedimiento a seguir para resolver sobre la anotación preventiva solicitada en el seno del proceso, siendo entonces un motivo de casación incardinable en el artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción (infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate).
Por lo demás, el motivo de casación no puede ser acogido pues lo que exige el mencionado artículo 68 del Real Decreto 1093/1997 es que antes de resolver sobre la solicitud de anotación preventiva se haya oído "...al titular registral de la finca y a los que según la certificación sean titulares de derechos y cargas que consten en ésta". No cabe afirmar que este requisito haya sido incumplido en el caso que nos ocupa por no haber sido oída la entidad Mirador pues la anotación preventiva acordada no venía referida a ninguna finca de la que dicha entidad fuese titular registral ya que, según hemos visto, la anotación acordada por la Sala se refiere únicamente a las fincas de Ommega Mmoe, S.L., que era quien solicitaba la medida cautelar (véanse el apartado B/ de la parte dispositiva del auto de 14 de marzo de 2008 y el fundamento jurídico primero del auto de 5 de septiembre de 2008 que desestimó el recurso de súplica).
En cuanto al hecho de que con posterioridad hayan sido inscritas en el Registro de la Propiedad las fincas resultantes de reparcelación, este dato sobrevenido en modo alguno significa que sea contraria a derecho, ni que haya quedado privada de virtualidad, la anotación preventiva practicada respecto de las fincas originarias que figuraban registradas a nombre de Ommega Mmoe, S.L. Con independencia de las modificaciones físicas y registrales resultantes de la reparcelación, es indudable que aquella anotación preventiva practicada en su día ha podido desplegar los efectos informativos que le son propios, dando a conocer las pendencia del litigio a terceros adquirentes y a otros posibles afectados.
Las razones expuestas en los apartados anteriores nos llevan a concluir que el recurso de casación debe ser desestimado. Y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, deben imponerse las costas a la entidad recurrente; si bien, como permite el apartado 3 del mismo precepto, dado que la representación de Ommega Mmoe, S.L. no presentó escrito de oposición al recurso (véase antecedente quinto), procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de doscientos euros (200 #) por el concepto de honorarios de defensa de dicha parte recurrida.
Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.
No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de MIRADOR CONSTRUCTORA PROMOTORA URBANIZADORA, S.L. contra el auto de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de la Comunidad Valenciana de 5 de septiembre de 2008 desestimatorio del recurso de súplica dirigido contra auto de 14 de marzo de 2008 dictado en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo 162/07, con imposición de las costas procesales a la recurrente en los términos señalados en el fundamento jurídico tercero.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Calvo Rojas, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Secretario, certifico.
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