STSJ Andalucía 677/2017, 20 de Abril de 2017
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:13493 |
| Número de Recurso | 148/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 677/2017 |
| Fecha de Resolución | 20 de Abril de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
1 SENTENCIA Nº 677/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO DE APELACIÓN N.º 148/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D.SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga, a 20 de abril de 2017
Esta Sala ha visto el presente recurso de apelación registrado con el número de rollo 148/17, interpuesto por el Procurador Sr. Medina Godino, en nombre de PROMOCIONES URBANAS LA GLORIETA S.L., asistida por el Letrado Sr. Magdalena Anda, contra la auto n º 496/2016, de 13 diciembre 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número UNO de Málaga en la pieza de medidas cautelares abierta en el recurso contencioso-administrativo número 347/2016, habiendo comparecido como apelados AYUNTAMIENTO DE ESTEPONA, representado por el Procurador Sr. Ramírez Serrano y con la asistencia del Letrado Sr. Ortega Lozano, así como LES RIVAGES D`ESTEPONA, S.L., representada por la Procuradora Sra. González Téllez, asistida por el Letrado Sr. Cruz-Conde Lleo.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo reseñado en el encabezamiento dictó auto desestimando la medida cautelar instada por la ahora apelante.
Interpuesto el recurso de apelación contra dicha resolución con escrito presentado el 28/12/16, formulándose los motivos de impugnación ante a la misma, se terminó solicitando sentencia por la que revoque el auto apelado acordando en su lugar a la medida cautelar interesada ordenando las medidas oportunas para su práctica.
Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado al Ayuntamiento apelado, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición presentado el 26/01/2017, donde alega cuanto tiene por oportuno para pedir se desestime íntegramente el Recurso de Apelación con imposición de costas.
Dado traslado a la parte interesada, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición fechado a 3/02/2017, donde alega cuanto tiene por oportuno para pedir resolución desestimando el recurso de apelación con imposición de cotas, y en forma subsidiaria se exija garantía acorde con el valor de las 18 viviendas afectadas y su imposibilidad de venta.
Se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto, el pasado día veintinueve de marzo.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa
El auto apelado dispone " No ha lugar a la adopción de la medida cautelar solicitada por a parte recurrente. No se hace especial imposición de costas .".
Lo así fallado se basa en los siguientes fundamentos jurídicos:
" SEGUNDO.- En cuanto a la medida solicitada, la anotación preventiva del recurso, y partiendo de los artículos 67 y 68 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de junio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística, la misma se ha de supeditar, en primer lugar, al ofrecimiento de indemnización por el solicitante por los perjuicios que pudieran seguirse en caso de ser desestimado el recurso, y en segundo lugar, a oír en todo caso a los titulares regístrales de las fincas afectadas y a los que según la certificación registral, que el solicitante ha de acompañar, sean titulares de derechos y cargas que ostenten. En el caso presente, el solicitante solo hace un ofrecimiento indemnizatorio de 3.000 euros insuficiente a todas luces y desproporcionado dado el objeto de impugnación, ni previamente a la adopción de la anotación preventiva se ha podido oír a todos los titulares de las fincas afectadas. La omisión de todos y cada uno de los extremos anteriormente reseñados conllevaría ya de por sí la desestimación de la adopción de la medida cautelar solicitada. Pero en el caso presente y aún cuando el recurrente hubiera cumplimentado los requisitos señalados, la medida se presenta huérfana de cualquier justificación de los perjuicios que podría suponerle la ejecución del acto administrativoimpugnado, por o que procede no acceder a la adopción de la medida cautelar pretendida. "
La parte apelante alega, en cuanto a los hechos, en amplia síntesis:
- Para un correcto planteamiento de esta apelación, y de la pertinencia y utilidad de la medida cautelar solicitada, debemos recordar el objeto del proceso contencioso administrativo entablado: se pretende la nulidad de la autorización y ejecución de unas obras de edificación que infringen palmariamente el planeamiento general de Estepona, construyéndose un edificio que suprime un vial con carácter de sistema general y se alza a más alturas de las previstas por el PGOU (entre otras infracciones sobre ocupación, tipología, etc.). Se ejerce además una pretensión específica de restablecimiento de la legalidad urbanística, con lo que ello comporta a futuro.
Dado el objeto del proceso principal resulta meridiano que el dato esencial, clave, para resolver esta solicitud de medidas cautelares está en el periculum in mora: de permitirse que continúen las obras de urbanización y edificación sin cautela alguna podría generarse una situación urbanística ilegal de muy difícil o imposible vuelta atrás.
Con la medida cautelar solicitada se pretende precisamente proteger y asegurar la efectiva ejecución de la Sentencia que en su momento se dicte y que anule aquéllos actos administrativos que están amparando unas obras contraria al planeamiento general.
Al respecto, nuestro Alto Tribunal ya ha establecido reiteradamente que en materia de Urbanismo la protección de la legalidad urbanística es prioritaria y primordial, también en materia de medidas cautelares. Concretamente en su Sentencia de 27 Julio 2005 (RJ \2005 \6700) tiene dicho: (...).Criterio mantenido con mayor énfasis en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Septiembre de 2007 (RJ 2007 \5332) al enjuiciar las licencias ilegales del municipio de Marbella lo siguiente(...).
En casos como el que nos ocupa es evidente que el perjuicio a evitar es la consolidación de un edificio contrario a planeamiento y vendido a terceros de buena fe lo que dificultará en grado sumo - si es que no lo imposibilitará - su posterior ajuste a la legalidad urbanística.
Como tienen declarado nuestros Tribunales el interés público está afectado siempre, por definición, en una actuación edificatoria que, supuestamente, contraviene la ordenación urbanística.
Esta es la cuestión sobre la que no se ha pronunciado el Auto que recurrimos, que verdaderamente está huérfano de la obligada ponderación de los intereses en conflicto, siendo así que de la medida cautelar pretendida nunca se seguiría perjuicio para el interés general, al contrario, el mismo se vería asegurado por mor de la protección de la legalidad con la adopción de una medida como la propuesta.
Repárese que el propio Ayuntamiento al oponerse a la medida cautelar alega una y otra vez el interés particular, empresarial, de la promotora de las obras, incluso reconociendo que ese Ayuntamiento "sea ajeno a la medida cautelar interesada' (sic, pág. 5 de sus alegatos).
Realmente la corporación no objeta perjuicio alguno al interés general como no sea la simple alegación genérica de la presunción de legalidad y del principio de ejecutividad de los actos administrativos; alegaciones que por si mismas no pueden frustrar la Justicia Cautelar pues el interés público a proteger no es algo abstracto sino concreto en relación al objeto del proceso, de lo contrario nunca se podría adoptar medida cautelar alguna.
Lógicamente no es lugar la pieza de medidas cautelares para debatir sobre las cuestiones urbanísticas de fondo, pero sí debemos remarcar ciertos datos muy relevantes, indiciarios de la ilegalidad patente de las obras en curso:
*el edificio en cuestión está en plena construcción y comercialización, lo cual implica la posible adquisición por terceros de esas viviendas, a quienes no se les ha advertido ni informado previamente de la pendencia de esta litis-, consta aportada la información comercial (online) de la promoción y fotográfica sobre las obras en curso
*se han aportado (DOC. 13) las Normas particulares del PGOU aplicables a la UEN-R1A, que indican tanto el número máximo de alturas (PB-2) como la obligatoria cesión de viales y que además están disponibles online para el público
*en general - (http://ayunta tn.iento.estepona.es/ayuntamien to/ docun1cntos/pgou ). Obsé1vese que se indican 2 alturas, no planta baja más dos (como sí se prevé para otras unidades de ejecución vecinas) y se indica claramente la cesión de viario como prescripción obligatoria; y frente a ello tanto la información registral aportada como las fotografías evidencian la contradicción urbanística;
*se ha aportado (DOC. 6) el informe emitido por el Arquitecto Municipal en fecha 16 de Diciembre de 201O que considera ese vial de se1vicio paralelo a la avenida del Carmen - previsto en el PGOU como el mismo informe expone - como "sistema general viario" y denuncia a las claras su supresión indebida en el Estudio de Detalle y Proyectos sucesivamente aprobados en los que se ampara la licencia de obras que impugnamos en este...
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