STS, 16 de Junio de 2010

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

"

FALLO

DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Isaac contra la resolución del Ministerio de Ciencia y Tecnología de fecha 2-11-2002 a que las presentes actuaciones se contraen, y confirmar la resolución confirmada por su conformidad a Derecho.

Sin imposición de costas".

Notificada la anterior sentencia, por la representación de don Isaac se preparó recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, la representación de la parte recurrente presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras ser invocados los motivos en que se apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala:

"Se admita el presente recurso de interposición del recurso de casación por los apartados c) y d), del artículo 88 de la LJCA .

Se estime el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 6 de Abril de 2006, case y anule la sentencia, reconozca la vulneración de la motivación suficiente de la sentencia recurrida por infracción del artículo 23.2, 24.1, 120.3 de la C.E., 218.2 y 248.2 de la ley ORGANICA DEL Poder Judicial, por falta de motivación por desconocimiento de las bases con trato desigual para esta parte por infracción del procedimiento establecido en las bases y en el Art.23.2 C.E. y 54.1 de la ley 30/92, artc 19.2 Ley 30/1984 de Medidas de la reforma de la Función Pública; por falta de motivación en el reconocimiento de los indicios y prueba documental pública aportada de desviación de poder; por contradicción interna de las misma, Artículos 218,304, incomparecencia de la Opositora Coro, ausencia de la valoración de la misma, 304.1 y 2;319, 376, 307.1 y 2; 309.2; 301.2; 316; 326, 386 de la LEC, 380.2 testigo-perito en el Art. 370.4 LEC de la LEC de 2000 reconozca la inversión de la carga de la prueba en la Administración, y declare y reconozca la existencia de desviación de poder, a través de las pruebas practicadas, la existencia de pruebas e indicios aportados y acreditados;

Y de conformidad con lo dispuesto 88.2 y 23 se integren los siguientes hechos probados que se contienen justificados en las actuaciones:

1) "Que consta que la OM de 29 de Octubre de 2001, Boe de 26/11/2001 y Actas de las sesiones de 11-4-2002 y de 3 24-4- 2002, así como actas de 7-5-2002 y 13-5-2002 en el Tribunal designado titular y que actuó en esta fase de oposición está compuesto mayoritariamente por Funcionarios de La Escala a la que pretender seleccionar Titulados Superiores Especializados de Consejo Superior de Investigaciones Científicas ".

2) "Que en la lectura de todo el ejercicio de Don Isaac se ausentó la Presidenta Doña Yolanda VARELA TORTAJADA y el término calificó conforme determinan las bases 5.6 5.7 de la O.M. de 29 de Octubre de 2001, vulnerando la igualdad de trato Art. 14y 23.2 de la C.E . al término del ejercicio sin tener más especificación por haberse ausentado durante la lectura del actor Isaac a la sesión del mismo".

3) "Que la Presidenta del Tribunal reconoce la existencia de calificaciones "Que no constan. La puntuación de los valores medios otorgados Isaac en el acta "(sic)".

4) "Que existen calificaciones en los papeles de cada miembro "reconocido por Doña Adriana ".

5) "Que no se ha motivado la Comisión de servicio interesada por la Presidenta del Tribunal Doña Yolabnda VARELA TORTAJADA a Doña Coro, ni la calificación otorgada en el 2º ejercicio a Don Isaac ".

6) Se declare y reconozca y anule la composición del tribunal por invalida Constitución (sic), por las causas expuestas en este recurso".

En consecuencia:

Se estime el recurso de casación, se case y anule la sentencia de la A. Nacional Sección Tercera dictada el 6 de Abril de 2006, en el recurso 119/03, y se reconozca el derecho del actor a la puntuación pertinente con lectura íntegra por todos los opositores ante el tribunal nuevo admitiéndose la recusación y declarándola y se ordene nombrar a un Tribunal no compuesto por miembros mayoritariamente del cuerpo, se anulen las calificaciones otorgadas a Coro su nombramiento y las demás otorgadas al actor en el 2º ejercicio, reconociendo el derecho a ser valorado objetivamente.

Se conserven los actos válidas como son los ejercicios realizados, ordenándose una nueva lectura y calificación ante tribunal nuevo y sin determinar los nombres y apellidos de los opositores para salvaguardar la neutralidad de la valoración y calificación que se efectúe. utile per inutile non vitiatur, y que en nuestro Ordenamiento está reconocido, entre otros preceptos, en el art. 242 LOPJ . STC 154/2003.F.4 .".

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO se opuso al recurso con un escrito que pedía a la Sala:

"(...) dicte resolución inadmitiéndolo o desestimándolo, por ser conforme a Derecho la resolución judicial impugnada".

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 24 de marzo de 2010, pero la deliberación hubo de prolongarse en las fechas correspondientes a señalamientos posteriores debido a la acumulación de asuntos existentes en la Sección y a la complejidad del recurso de casación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

La debida comprensión de las cuestiones suscitadas en el actual recurso de casación interpuesto por Don Isaac aconseja comenzar con una referencia a los aspectos principales de la actuación administrativa litigiosa y del proceso de instancia, y lo que al respecto debe destacarse es lo siguiente:

1. - Don Isaac participó en las pruebas selectivas para ingreso, en la Escala de Titulados Superiores Especializados del Consejo Superior de Investigaciones Científicas -CSIC- (código 5405 ) que, habían sido convocadas por Orden de 29 de octubre de 2001 del Ministerio de Ciencia y Tecnología; y lo hizo para las plazas correspondientes al grupo de la materia específica "Gestión I + D".

   Las bases de la convocatoria establecían que el proceso de selección constaría de una base de concurso y otra de oposición; que la oposición constaría de tres ejercicios; y que la valoración de méritos de la fase de concurso se haría "para aquellos aspirantes que Hubieran superado los ejercicios de la fase de oposición" (BASE 6.6).

2. - El primer ejercicio de la oposición en dicha especialidad de "Gestión I + D" lo superó el Sr. Isaac con 7,5 puntos, y también la aspirantes doña Matilde (con 8,5 puntos) y doña Coro con 11 puntos.

   El segundo ejercicio los superaron también doña Matilde (con 4 puntos) y doña Coro (con 5,2 puntos), pero no así el Sr. Isaac que fue declarado "no apto".

3. - La resolución del Ministerio de Ciencia y Tecnología de 20 de noviembre de 2002 puso fin a ese procedimiento selectivo y nombró funcionarios de carrera a las personas que se relacionaban en su anexo, sin que entre ellas apareciera don Isaac y sí las Sras. Matilde y Coro .

4. - El proceso de instancia fue promovido por don Isaac mediante recurso contencioso-administrativo dirigido contra la antes mencionada resolución de 20 de noviembre de 2002.

   La pretensión deducida en el " suplico" de dicha demanda fue planteada contra todos los "actos administrativos de admisión valoración" de las Sras. Matilde y Coro y contra todos los actos de trámite para la participación en dichas pruebas selectivas y en especial contra a la Orden del Ministerio de Ciencia y Tecnología de 20 de Noviembre de 2002; y, después de esa delimitación de la actuación objeto de impugnación, se finalizaba con esta concreta petición:

   "vengo a interesar la declaración de desviación de poder por trato desigual en el acceso a las funciones y cargos públicos, causante de indefensión, parcialidad en la puntuación, LA RECUSACION DEL TRIBUNAL POR RELACION DE SERVICIO e interés personal, la declaración de nulidad de pleno derecho, anulación de las calificaciones otorgadas por Infracción de las bases de la convocatoria, tanto en el primer ejercicio como en el segundo, y siguientes, causantes de indefensión e infracción de las bases de la convocatoria en lo relativo al sistema de calificación y puntuación, retrotrayendo el procedimiento al inicial a la lectura del primer ejercicio, y su calificación siguiendo las bases de la convocatoria, continuando con la lectura del . segundo ejercicio, y su calificación, admitiéndose la recusación ya formulada ante la administración que ahora reitero, se estime el recurso contencioso administrativo y se autorice su lectura ante tribunal nuevo con lectura sin determinar los opositores y sus nombres y se asigne la puntuación que en derecho proceda. Anulándose los nombramientos, que se han producido".

5. - Esa pretensión de la demanda fue precedida de un apartado de HECHOS, distribuido en cinco puntos (I, II, III, IV y V), y lo que en cada uno de estos se hacía constar fue, en esencia, lo que continúa.

   El I se refirió a la convocatoria y señaló que el demandante había aportado un certificado de méritos que le habría permitido alcanzar la máxima puntuación posible para un aspirante externo al CSIC, ya que justificaba el grado 26 y 16 años de servicios en el grupo B, con un total de 12 puntos (6 por antigüedad y 6 por grado).

   El II aducía que se había presentado una demanda contencioso-administrativa, en relación con la valoración del trabajo desarrollado en el CSIC, para evitar el trato desigual que significaba valorar a los concurrentes en función del destino de origen desde el que se participaba; pero sin precisar en que concreto proceso o ante que órgano jurisdiccional habría tenido lugar.

   El III alegaba que las opositoras que superaron el proceso selectivo no reunían los requisitos de admisión a tenor de los propios actos del órgano convocante. En él se decía también que sobre la. Sra. Matilde no constaba el abono de los derechos de examen.

   Sobre la Sra. Coro se afirmaba que el anexo V fue emitido después de celebradas las pruebas selectivas, omitiéndose que se encontraba en comisión de servicios proveniente de la Intervención delegada del Ministerio de Hacienda reclamada por su superior jerárquico don Jose Luis, y que había sido nombrada en la misma convocatoria miembro del Tribunal de las pruebas selectivas para otras plazas de inferior categoría.

   Más adelante se invocaban los criterios jurisprudenciales sobre el carácter vinculante de las convocatorias como ley del concurso y sobre su significación como equilibrio entre las prerrogativas administrativas y las garantías de los administrados; como también se enumeraban las disposiciones donde lo anterior tenía su reflejo normativo (con cita, entre otras, de las contenidas en el Reglamento aprobado por Real el Decreto 364/1995 ).

   Se afirmaba también que las bases de la convocatoria no privaban de las facultades de la discrecionalidad técnica y de las facultades de interpretación de las bases, pero estas no amparaban una modificación que altere el régimen de competencia establecido en las mismas.

   Luego se enumeraban genéricamente estas cuatro cuestiones: (1) Exceso en los límites de la discrecionalidad técnica; (2) Quiebra en los principios de mérito y capacidad; (3) valoración de méritos no acreditados y (4) Arbitrariedad, desviación de poder, quiebra del principio de seguridad jurídica.

   El IV se aludía al resultado del primer ejercicio y del segundo ejercicio.

   Sobre el primero se decía que aunque a su entender fue calificado a la baja no reclamó para no perjudicarse y atendiendo al criterio de discrecionalidad técnica.

   Sobre el segundo se afirmó que los tres opositores eligieron los mismos temas 3 y 4 de contenido jurídico; que fue presenciado por dos funcionarios del CSIC (don Alfonso y doña Leocadia ), por un Consejero Técnico Licenciado en Derecho (don Gabino ) y por otra persona que era Personal Laboral en el departamento de funciones Jurídicas (doña Agueda ); y que la Presidenta al inicio de la lectura del ejercicio recibió una llamada incorporándose al final de la lectura sin apreciar el contenido expuesto, lo que se calificaba de arbitrariedad porque ella era la que decidía si se realizaba o no pregunta alguna.

   Y se decía, finalmente, que con la mínima puntuación de 4 en ese segundo ejercicio era difícil excluirle del proceso selectivo, porque, computándole 12 puntos en los méritos habría obtenido un total de 23, 5 puntos frente a los 23, 3 y 22,6 que habrían logrado Matilde y Coro .

   El V calificaba de nulidad de pleno derecho la calificación del segundo ejercicio por lo siguiente:

   "NO SE ENCUENTRA PREVISTA EN LAS BASES DE LA CONVOCATORIA "LEY DEL CONCURSO" PUES SE PREVE LA MEDIA DE LAS PUNTUACIONES POR CADA UNO DE LOS MIEMBROS DEL TRIBUNAL .

   (...) ES CAUSANTE DE INDEFENSION AL NO PODER APRECIAR LAS CALIFICACIONES OTORGADAS POR CADA MIEMBRO DEL TRIBUNAL y SI ESTAS HAN SIDO DEBIDAMENTE COMPUTADAS.

   ADEMAS CAMBIA DEL PRIMER EJERCICIO AL SEGUNDO EL METODO DE VALORACION Y PUNTUACION SIN QUE CONSTE EN BASE ALGUNA DE LA CONVOCATORIA NI EN ACTA ALGUNA DEL TRIBUNAL.

   INCIDIENDO EL CAMBIO DE LA SECRETARIA ACTUANTE EN LA PRIMERA PARTE DEL SEGUNDO EJERCICIO INCORPORANDOSE SOLO EN LA LECTURA PARA SOLO CALIFICAR-SECRETARIA QUE ESTABA ENFERMA DURANTE TODA LA OPOSICION Y SE INCORPORA PARA SOLO ESTA CALIFICACION".

   El reproche anterior iba seguido de una extensa transcripción de textos de sentencias, principalmente de este Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional.

   Las sentencias directamente identificadas de este Tribunal Supremo eran las de 26 de octubre de 1994; 15 de diciembre de 1995; 29 de julio de 1994; 9 de abril de 1996; 20 de septiembre de 1994, 5 de mayo de 1994, 3 de febrero de 1996 y 7 de abril; 14 de julio de 2000; 5 de junio de 1995; 10 de octubre de 2000 .

   Las sentencias del Tribunal Constitucional eran la 34/2004, 200/2001 y 353/1993 .

   También se invocaban sentencias de Salas de esta jurisdicción de Tribunales Superiores de Justicia sobre estas materias: recusación, no inclusión de puntuaciones concretas; igualdad de trato y nueva designación del Tribunal.

   Y este hecho finalizaba con la siguiente afirmación:

   "UNA SOLUCION ADECUADA SERIA INTERESAR ORDENAR LA SALA LA TRANSCRIPCION EN TEXTO DE LOS EJERCICIOS Y QUE ESTOS FUESE LEIDOS TODOS LOS EJERCICIOS REALIZADOS ANTE OTRO TRIBUNAL POR UN TERCERO.

   A DICHA PRUEBA ESTÁ DISPUESTA ESTA PARTE A RESPETAR EL RESULTADO DADAS LAS IRREGULARIDADES PROCEDIMENTALES APRECIADAS ACREEDORAS DE LA NULIDAD DE LA VALORACIÓN EFECTUADA".

6. - La demanda Incluyó también un apartado de "

   FUNDAMENTOS DE DERECHO" en el que, en los llamados por la propia demanda de "fondo o sustantivos", se denunciaba la nulidad de pleno derecho del Tribunal actuante con base en un doble grupo de infracciones.

   Por un lado, la vulneración de lo establecido en el Anexo I de la convocatoria sobre la calificación de los ejercicios de la fase de oposición, y en las bases 3.3 (sobre que la falta de justificación del abono de los derechos de examen determinará la exclusión del aspirante) 3.4 (sobre que había de aportarse la certificación para la valoración de los méritos debía estar referida a la finalización del plazo de presentación de instancias).

   Por otro, la vulneración de los artículos 9.3, 23.2 y 103 de la Constitución; y los artículos 28 [apartados 1 y 2.a)], 62.1 [apartados a), e), f)], 62.3 y 63 de Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común (LRJ/PAC).

7. - El recurso contencioso-administrativo fue desestimado por la sentencia que es objeto del actual recurso de casación, interpuesto, como ya se ha dicho, por don Isaac .

Antes de analizar ese recurso de casación es conveniente, así mismo, hacer una referencia a la delimitación del litigio que hace la sentencia de instancia y a los razonamientos con que justifica su pronunciamiento desestimatorio.

Todo ello está contenido en sus fundamentos jurídicos (FFJJ) 1 a 4 y, expuesto aquí en lo esencial, se puede resumir en lo que continúa.

En su primer fundamento jurídico (FJ 1) realiza estas precisiones: que no consta que el recurrente impugnara la convocatoria y que las cuestiones y pretensiones a resolver han de ser las suscitadas en la demanda, sin que sea procedente entrar en las que se han introducido en el trámite de conclusiones superando los trámites previstos para este trámite en el articulo de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

El FJ 2 aborda estos dos motivos de impugnación deducidos en relación con otras dos opositoras: que doña Matilde no acreditó el pago de los derechos de examen y doña Coro no aportó el anexo V de méritos; y les da una respuesta contraria al planteamiento del actor.

Respecto del primero, razona que el discutido pago resultó acreditado por el expediente y por el resguardo de ingreso aportado en la prueba testifical, y señala que quedó acreditado que el 29 de noviembre de 2001 se efectuó el pago por transferencia bancaria.

En cuanto al segundo, si bien concluye que los méritos de la Sra. Coro se acreditaron extemporáneamente, añade que este hecho no puede tener las consecuencias pretendidas por el recurrente por lo siguiente: el proceso selectivo preveía dos fases, la primera de oposición y la segunda de concurso, y que sólo se pasarían a esta segunda quienes superaran la primera; el recurrente no superó la fase de oposición (porque no pasó del segundo examen de los tres que integraban dicha fase de oposición); a la fase de concurso sólo pasaron las Sras. Matilde y Coro, obteniendo esta última menos puntuación que la anterior; la omisión del cómputo de méritos que se le hizo a la Sra. Coro no supondría que el recurrente aprobara ni la alteración del orden definitivo de los aprobados en el proceso selectivo; y la consecuencia de todo lo anterior es que se estaría ante una irregularidad que no afectaría al resultado final del proceso selectivo porque no estaba prevista una puntuación mínima en la fase de concurso para poder aprobar.

El FJ 3 analiza la impugnación planteada por el recurrente contra la calificación obtenida en la fase de oposición y que supuso su apartamiento del proceso selectivo.

Comienza por declarar la sentencia recurrida que, de los tres ejercicios sucesivos y eliminatorios que componían la fase de oposición, el recurrente pasó el primero con 7,5 puntos pero no así el segundo donde el que fue declarado no apto; y dice a continuación que el recurrente ve una nulidad de pleno derecho en el acto impugnado por no haberse establecido la calificación numérica del ejercicio.

La Sala de instancia rechaza tal impugnación. Tiene en cuenta para ello que las bases de la convocatoria establecían que el ejercicio se calificaría de 0 a 8 puntos, que la calificación sería el valor medio de las puntuaciones computadas y que para pasar al ejercicio era necesario alcanzar el mínimo de cuatro puntos. Y argumenta a continuación que las bases no exigían que se reflejaran las puntuaciones otorgada por cada uno de los miembros del Tribunal y el "no apto" es un claro indicador de que no se alcanzó la puntuación de corte.

Más adelante recuerda la jurisprudencia sobre el control de la discrecionalidad técnica y, con base en ella, declara que no se está ante ninguno de los supuestos en que es aceptado la posibilidad de ese control [error en la apreciación de los hechos, arbitrariedad, desviación de poder o vulneración de las normas generales a las que ha de someterse la actividad del Tribunal Calificador]; y añade que se está en realidad ante la interpretación subjetiva de merecer una calificación superior (hecha por el demandante) que, por conformar una discrepancia valorativa, debe resolverse a favor del criterio del órgano técnico competente para llevarla a efecto, pues esto supone, además, aplicar la valoración por igual a todos los participantes y no una distinta para el recurrente "según su propio criterio".

Termina este FJ 3 negando eficacia invalidante al alegato sobre la ausencia de la Presidenta con ocasión de una llamada telefónica durante la lectura del ejercicio. Lo que se argumenta sobre esta cuestión es todo lo que sigue: que el acta refleja la presencia de la Presidencia, el Secretario y tres Vocales; que ante las diferentes versiones de los distintos testigos, quizá la correcta se a la que refleja la opositora Sra. Matilde de que se trató de una salida rápida y una ausencia corta durante la lectura del Sr. Isaac ; que la sesión de la tarde sólo estaba dedicada a la lectura del examen oral de la mañana, por lo que el contenido exacto del conocimiento sobre la materia examinada exteriorizado por el actor no quedaba sustraído al conocimiento del Tribunal (que tenía la plasmación concreta en el examen escrito); y que las bases permitían al Tribunal dialogar con el opositor durante un tiempo máximo, pero esto era una facultad cuyo no ejercicio no significa "per se" arbitrariedad ni trato discriminatorio.

El FJ 4 estudia la cuestión suscitada por el actor sobre la recusación del Tribunal calificador, de la que la sentencia de instancia comienza diciendo que está " farragosa y mutablemente articulada tanto en su promoción de inicio, como en la demanda".

Afirma seguidamente que para su valoración debe tenerse en cuenta lo siguiente: que la composición del Tribunal y la lista de admitidos se hicieron públicas con en el Boletín Oficial del Estado de 20 de marzo de 2002 y la recusación no se articuló hasta el 3 de mayo de 2002, es decir, notoriamente después del conocimiento de los presupuestos en que se funda y después de que el recurrente fuera declarado "no apto" en el segundo examen; así como que se articula indiscriminadamente respecto de todos los miembros del Tribunal número 7 (titulares y suplentes), sobre la base de los apartados a), d) y e) del artículo 28.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y centrada facticamente en que el superior jerárquico de una de las opositoras era don Jose Ramón, que presidía el tribunal.

Continúa la sentencia "a quo" diciendo que el recurrente omite que ese señor era únicamente el Presidente suplente del Tribunal 7, Gestión I+D y no llegó a actuar en ninguna de sus sesiones; y que en nada afecta que no se diera traslado para alegaciones a la Sra. Rosalia, porque sólo aparece como Secretario del Tribunal suplente, este no se constituyó en ningún caso y dicha señora generó una situación de incapacidad temporal por enfermedad durante la tramitación de la recusación y fue sustituida por una Orden publicada en el BOE de 8 de abril de 2002.

Se refiere posteriormente a las alegaciones sobre la opositora Sra. Coro, a las que responde con lo siguiente: que su prestación de servicios en comisión de servicios en el CSIC, en la Subdirección General de Actividades Económicas, no le impedía concursar; que no aparece vinculada con ninguno de los Tribunales de este concreto proceso selectivo; que como funcionaria nada le impedía ser miembro de otro Tribunal en otros procesos selectivos; que ante las sospechas que quieren verterse sobre esa comisión de servicios no es dable avalar causa recusación sobre el hecho de que la Presidenta del Tribunal 7 fuera la Subdirectora General de Recursos Humanos del CSIC, porque cuando se solicitó la comisión no fue la autoridad proponente ni la informante; y que tampoco el simple hecho de ostentar este último cargo hace posible aceptar que automáticamente se tenga un interés personal o relación de servicio determinante de abstención y/o recusación con todos los funcionarios del CSIC que concurrieran a las pruebas selectivas.

Más adelante interpreta el alcance que debe darse del artículo 28.1 .e). afirmando que está referida a una relación que se tenga al margen de la función pública y que coloca al funcionario en una situación de pugna de intereses que pugna con la imparcialidad y objetividad que debe presidir su función.

Recuerda lo establecido en los apartados 3) y 5) del artículo 28.1 de la Ley 30/1992, sobre que la actuación de aquellos en que concurran causas de abstención no implica necesariamente la invalidez de los actos sin perjuicio de la responsabilidad que pueda proceder.

Señala que el proceso selectivo sí que se suspendió hasta tanto se dio resolución a la cuestión incidental de la recusación planteada (se dice que se plantea el 3 de mayo de 2002 y se resuelve el 8 de abril de 2002).

Y termina declarando que los datos de las actuaciones no permiten apreciar que exista la desviación de poder.

El recurso de casación de don Isaac invoca en su apoyo once motivos que, en aras de claridad, conviene estudiar separadamente, como así se va a hacer a continuación.

Mas antes de abordar tales motivos la Sala se ve en la necesidad de hacer constar las dificultades que ofrece comprender sus planteamientos, al faltar en ellos una exposición clara y sistematizada de los argumentos esgrimidos y dedicarse el recurso principalmente a transcribir fragmentos de sentencias de este Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, no sólo descontextualizados sino en muchos casos sin precisarse con claridad a que concreta sentencia pertenecen.

Debe precisarse también, con carácter previo, lo siguiente: (a) que los artículos 56 y 65 de la LJCA establecen, respectivamente, la exigencia para la demanda del proceso contencioso-administrativo de consignar los hechos, fundamentos y pretensiones que se deduzcan y la prohibición de plantear en el posterior escrito de conclusiones cuestiones que no hayan sido suscitadas en el escrito de la demanda; (b) que el recurso de casación no es una nueva instancia que permita un total enjuiciamiento de la controversia, sino un recurso extraordinario que tiene por directo objeto sentencia combatida y decidir si esta ha incurrido en los concretos reproches que le sean dirigidos por los cauces del artículo 88.1 de la citada LJCA ; y (c) que, como consecuencia de todo lo anterior, hay un límite para el control de la sentencia recurrida que en su recurso de casación reclame quien haya sido parte actora en la instancia, un límite que está constituido por el necesario respeto de los hechos y los motivos de impugnación que hayan sido aducidos en su demanda para apoyar las pretensiones que en ella hayan sido ejercitadas.

El primer motivo, amparado expresamente en la letra c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional -LJCA-, imputa a la sentencia recurrida falta de motivación y refiere la vulneración que de ello deriva a los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución (CE), 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ).

La lectura global del motivo pone de manifiesto que lo que en él se censura a la sentencia de instancia es que diera por válida la expresión "no apto" con la que el Tribunal Calificador del proceso selectivo litigioso exteriorizó la calificación otorgada al recurrente en el segundo ejercicio de la fase de oposición; y, paralelamente, que pasara por alto que no se reflejaran en las actuaciones las puntuaciones que cada miembro del Tribunal otorgó en ese ejercicio y sobre las que había de calcularse el valor medio determinante de la calificación del ejercicio.

Se dice que así fue solicitado, sin que la petición fuera atendida, y que tampoco pudo conocerse dicho dato en el interrogatorio de los miembros del Tribunal que se practicó en fase de prueba.

Esa manera de exteriorizar la calificación, en el criterio del recurso, incurriría en los siguientes vicios invalidantes: no cumple con las exigencias de la motivación que resulta obligada (se trae a colación el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común); vulnera el procedimiento legalmente establecido para el acceso a la función pública que aquí es objeto de controversia y lleva a cabo una innovación del sistema de calificación, y ha producido, por lo que hace a la calificación de este ejercicio, un trato desigual del recurrente frente a los aspirantes que superaron el proceso selectivo (puesto que la puntuación de estos últimos sí se hizo constar).

Se viene a denunciar también que la sentencia confunde indebidamente la discrecionalidad técnica con la distinta naturaleza que corresponde a los vicios anteriores.

Ésos vienen a ser los argumentos principales de este primer motivo de casación que, como se ha adelantado, incluye una desordenada exposición de fragmentos de sentencias descontextualizados y, en muchos casos, sin expresarse con la debida nitidez de que sentencias se trata.

Lo único que permiten percibir esos fragmentos es que se trata de jurisprudencia sobre estas variadas cuestiones: la necesidad de la motivación; la necesidad, tratándose de valoración de méritos en un concurso, de puntuar separadamente los conceptos o méritos evaluables y de atenerse al baremo preestablecido; la justificación de las calificaciones cuando sea sí solicitada; y la posibilidad del control jurisdiccional de los errores aritméticos, por rebasar estos el ámbito propio de la llamada discrecionalidad técnica.

Ese primer motivo no puede ser acogido porque las concretas infracciones que en él se imputan a la sentencia no están justificadas.

En relación con lo anterior, debe decirse que los preceptos constitucionales, procesales y orgánicos a los que son referidas las infracciones denunciadas efectivamente establecen para las sentencias judiciales el deber de motivación, pero el desarrollo argumental del motivo, antes expuesto, pone de manifiesto que lo criticado a la sentencia recurrida no es que carezca ella misma de falta de motivación sino otra cosa. Lo que se le censura es que, en el enjuiciamiento que llevó a cabo de los problemas de fondo suscitados en el litigio de instancia, no haya declarado la existencia de esa falta de motivación en la actuación administrativa que era objeto de la impugnación contencioso-administrativa, y que la parte recurrente pretende derivar de la fórmula que fue .empleada por el Tribunal Calificador para calificar su segundo ejercicio de la fase de oposición.

Dicho de otra forma, no hay falta de motivación en la sentencia recurrida, pues en ella se da una respuesta a lo que le fue planteado y se explican las razones de su decisión; y la posible falta de motivación que pudiera apreciarse en la actuación administrativa controvertida podría encarnar otras vulneraciones normativas, pero no la de los concretos preceptos constitucionales y legales a que ha quedado circunscrito el motivo y a los que debe ceñirse el debate casacional, dada la naturaleza extraordinaria que corresponde a este recurso.

No obstante lo anterior, la Sala cree conveniente hacer estas consideraciones que continúan.

La primera, que son cuestiones distintas, de un lado, las valoraciones de los concursos de méritos, en los que la evaluación haya de referirse a conceptos diferenciados que han de ser tasados de acuerdo con un baremo predeterminado y según la proporción establecida en el mismo; y, de otro, las calificaciones de ejercicios o pruebas de oposición.

La segunda, que, en el primer caso, la observancia del baremo y del procedimiento establecido para la valoración tiene un alcance especial, pues la corrección jurídica de la valoración exige individualizar todos los méritos que hayan sido evaluados (para constatar si tienen o no encaje en el tasado elenco de los mismos que incluya la convocatoria) y expresar de manera separada la puntuación otorgada a cada uno de ellos (para acreditar si se han respetado los límites y proporciones que para la valoración separada de esas distintas clases méritos figuren en el correspondiente baremo).

La tercera, que, en el segundo caso (el de las calificaciones de ejercicios o pruebas de oposición), el acto valorativo y las reglas de puntuación tienen otro alcance.

Aquí lo importante es que se exprese con claridad el juicio de valor a que haya llegado el Tribunal Calificador y sólo si ese juicio es positivo tiene trascendencia la cuantificación de dicho juicio (pues resulta necesaria para ordenar a los aspirantes aprobados). Lo que en estos casos exige la motivación es explicar, cuando así haya sido reclamado, cuáles son los criterios cualitativos que han sido utilizados para llegar a la calificación finalmente otorgada. Y las normas sobre la puntuación individual de los miembros del Tribunal y sobre la manera de promediarlas son reglas internas destinadas a canalizar la actuación del órgano colegiado en la valoración única que solo y necesariamente puede emitir. La cuarta que, consiguientemente, en esas calificaciones de ejercicios o pruebas, lo relevante será que los miembros del Tribunal calificador reconozcan que la calificación única aplicada al interesado obrante en el correspondiente expediente es efectivamente la que ellos emitieron; y la motivación exigible será, como se ha dicho, la que a petición del interesado vaya dirigida a explicar los criterios cualitativos que fueron empleados.

Y la quinta y última que lo que acaba de expresarse también impide, pues, compartir las críticas que se dirigen a la sentencia recurrida por la solución que adoptó sobre la impugnación que fue planteada sobre la calificación del segundo ejercicio de la fase oposición.

El segundo motivo, amparado expresamente en la letra c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional -LJCA-, también imputa a la sentencia recurrida falta de motivación y refiere la vulneración que de ello deriva a los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución (CE), 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ).

Para sostener esos reproches, la censura principal que en este motivo se hace a la sentencia recurrida es su razonamiento empleado para rechazar la desviación de poder en la siguiente esta declaración:

"no se aprecia que concurra el cúmulo de circunstancias en las que el recurrente pretende avalarla (puntuación inmerecida, tanto la propia por baja como ajena por elevada, intereses espurios en la comisión de servicio establecida a favor de otra participante y que fue anterior al proceso selectivo".

El argumento básico desarrollado para justificar esa censura es que el recurrente fue indebidamente excluido en el segundo ejercicio de la fase de oposición y las actuaciones llevadas a cabo en esta fase del proceso selectivo, en línea con otras anteriores, estuvieron dirigidas a favorecer el acceso de la Sra. Coro .

Lo que se aduce a este respecto es lo siguiente: que dicha aspirante finalmente aprobada partía al comienzo de la oposición con una valoración de méritos (6,4 puntos) muy inferior a la del recurrente (12 puntos); que pese a ello a la Sra. Coro se le otorgaron 11 puntos sobre un máximo de 14 (no se aclara pero hay que entender que fue en el primer ejercicio) que no guardan relación con las puntuaciones 8,5 y 7,5 que obtuvieron los otros aspirantes; que le fue renovada la comisión de servicios seis días antes de la celebración del segundo ejercicio; y que en el segundo ejercicio fue aprobada la Sra. Coro y el recurrente suspendido a pesar de que ellas incurrió en errores palmarios mientras que el recurrente lo realizó sin esa clase de errores y con un mejor contenido.

Más adelante, el motivo abunda en sus consideraciones sobre el segundo ejercicio, del que se dice que la Sra. Coro lo expuso con errores y obtuvo 5,2 puntos; que esta puntuación fue superior incluso a la obtenida por la Sra. Matilde que no cometió los mismos errores y que el actor expuso correctamente su ejercicio y fue suspendido.

Y desde todas esas argumentaciones, lo que principalmente se imputa a la Sala de instancia es que no haya analizado los ejercicios de la oposición, a pesar de obrar en las actuaciones, y no haya valorado los errores gruesos de calificación jurídica cometidos por la opositora doña Coro .

Lo anterior es el principal desarrollo argumental del motivo, que se ve acompañado de citas de jurisprudencia relativa principalmente a estas cuestiones: la fiscalización plena de la actuación administrativa y la posibilidad de ese control jurisdiccional, tratándose de decisiones de contenido técnico, cuando se trata de errores palmarios; y la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando se omite toda consideración sobre una alegación fundamental.

También se hace referencia en este motivo a personas que estuvieron presentes en la lectura del segundo ejercicio; señalando que una de ellas como "testigo perito" adveró que el contenido del ejercicio del recurrente fue el adecuado y así se justificó con el documento 5 bis de la demanda; y que otra de dichas personas, tomando en consideración que el recurrente era miembro del CSIC, manifestó como testigo su creencia de que en las oposiciones se hacía una labor de depuración.

Tampoco ese segundo motivo de casación puede ser acogido, al carecer de fundamento el principal reproche que en él se viene a dirigir a la Sala de instancia de no haber motivado suficientemente por qué no revisa, en cuanto al juicio técnico que expresan, las calificaciones que el Tribunal del proceso selectivo llevó a cabo sobre el segundo ejercicio de la fase de oposición. La jurisprudencia de esta Sala, en lo que se refiere a las calificaciones realizadas en el marco de eso que se viene denominando el margen de discrecionalidad técnica que es inherente a las distintas ramas del saber especializado, ha diferenciado entre lo que es el "núcleo material de la decisión" y los "aledaños" . Ha dicho que ese núcleo lo constituye el estricto dictamen o juicio de valor técnico, mientras que los aledaños son las pautas jurídicas que han de seguirse en la actividad preparatoria o material parra llevar a cabo ese juicio técnico. Ha proclamado también, al abrigo de esa llamada discrecionalidad técnica, la preferencia que ha de otorgarse al estricto juicio técnico emitido por el órgano calificador debido a la presunción de acierto que en él debe presumirse por su preparación especializada. Y, como consecuencia de todo ello, ha señalado también que la revisión o el control jurisdiccional de dicho juicio técnico sólo es posible cuando consten errores ostensibles o evidentes perceptibles sin necesidad de conocimientos especializados, como son los constatables con simples comprobaciones sensoriales o con criterios de lógica elemental o común.

Pues bien, si se analiza desde la anterior premisa jurisprudencial el planteamiento de la demanda presentada en la instancia que fue reseñado en el primer fundamento, la conclusión tiene que ser que contraria a esa imputación que se hace a la sentencia recurrida de no motivar suficientemente por qué no accede a la invalidación de las calificaciones de los ejercicios de la fase de oposición que fue pretendida en dicha demanda; y así ha de ser desde el momento en que esa demanda censuró las calificaciones de la fase de oposición pero lo hizo de manera abstracta, sin identificar ni señalar debidamente a la Sala de instancia los concretos fallos o deficiencias que podrían haber constituido esos errores evidentes en los que excepcionalmente se ha admitido el control del juicio técnico.

Dicho de otro modo: la sentencia de instancia no tenía la obligación de revisar "errores palmarios" desde el momento en que la demanda no señaló ni identificó tales errores.

En resumen, no habiéndose planteado debidamente en la demanda ese elemento central de la indebida calificación técnica del segundo ejercicio de la fase de oposición con el que ha pretendido sostener la desviación de poder, las razones que ofrece la sentencia de instancia para el rechazo de dicha desviación de poder cumplen con el canon de motivación que constitucional y legalmente resulta exigible.

Los motivos de casación tercero, cuarto y sexto, amparados expresamente en la letra c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional -LJCA-, de nuevo imputan a la sentencia recurrida falta de motivación y la vulneración, como consecuencia de ello, de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución (CE), 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ).

En el motivo tercero, el reproche se plantea sobre lo que la sentencia recurrida declara sobre la ausencia de la Presidente del Tribunal durante el desarrollo de la parte oral del segundo ejercicio; y lo que se imputa a la sentencia es que acepte como probado que dicha Presidenta conocía el contenido del ejercicio escrito que hizo el recurrente, pues ello significa, sin ningún elemento que lo justifique, que dicha Presidenta había leído dicho ejercicio escrito.

En el motivo cuarto, la vulneración pretende derivarse de lo que la sentencia recurrida afirma, en su FJ cuarto, sobre que el proceso selectivo sí que se suspendió hasta tanto se dio resolución a la cuestión incidental de la recusación planteada, afirmación esta que el recurso de casación califica de error patente; y se dice que la suspensión tuvo lugar una vez realizado el tercer ejercicio, se insiste en que lo que la sentencia afirma sobre la suspensión es un error evidente y palmario y que no se dio cumplimiento a lo que ordena el artículo 77 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LRG/PAC ).

Y en el motivo sexto la misma vulneración derivaría del hecho de que la no apreciación de la desviación de poder se sustenta en errores patentes, consistentes estos en afirmar que la comisión de servicios de la otra participante fue anterior a la convocatoria litigiosa, en apartarse del criterio de la jurisprudencia y en no tomar en consideración una serie de circunstancias, coetáneas al proceso selectivo litigioso, que vendrían a demostrar que se dispensó un trato privilegiado a esa otra opositora.

Con dicho planteamiento estos motivos tercero, cuarto y sexto también tienen que fracasar, debiéndose reiterar para ello lo que ya antes se vino a razonar sobre el primer motivo; esto es, que, sobre esos puntos litigiosos a los que están referidos los reproches de estos otros tres motivos de casación no es de apreciar omisión o ausencia de motivación en la sentencia recurrida.

Ésta última aborda esos puntos de polémica referidos a la ausencia del Presidente del Tribunal, a la recusación y a la desviación de poder, ofrece una respuesta para dichas tres cuestiones y consigna con detalle y claridad cuales son las razones que le llevan a rechazar la tesis que sobre ellas fue planteada en la demanda. Por tanto, habiéndose de ceñir el análisis de estos motivos de casación tercero, cuarto y sexto a si son o no de apreciar esas concretas infracciones invocadas para darles sustento [las de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución (CE), 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ)], la respuesta tiene que ser contraria a dichas infracciones.

Y debe decirse, en lo que hace a la desviación de poder, que la demanda, a cuyos hechos ha de ceñirse también esta casación, no ofrece datos bastantes para formar una razonable convicción sobre la pretendida desviación de poder.

El motivo quinto de casación es deducido por el cauce de la letra c) del artículo 88.1 de la LJCA y reprocha a la sentencia recurrida incoherencia interna con infracción de los artículos 43.1 y 80 de la LJCA, incoherencia que, en el criterio del recurso, derivaría del hecho de que la sentencia recurrida, a pesar de considerar que los méritos de la Sra. Coro no deberían ser computables por su acreditación extemporánea y al margen de la normas de la convocatoria, no anula la valoración de tales méritos.

Esa incoherencia es infundada y, por lo mismo, este motivo tampoco puede alcanzar éxito.

La sentencia explica con absoluta claridad cuales son las razones por las que es intranscendente esa valoración para la impugnación que en la demanda se planteaba frente al resultado selectivo: que a la fase de concurso, según la convocatoria, sólo se pasaba si se superaba la fase de oposición, y el recurrente no superó esta fase al no haber aprobado el segundo ejercicio de dicha fase; que la Sra. Coro fue la última seleccionada; y que todo ello significaba que la exclusión de esa valoración no habría determinado que el recurrente aprobara la fase de oposición ni tampoco la alteración del definitivo orden de aprobados.

Por tanto, dicha sentencia recurrida consigna sin ningún género de dudas, y con una explicación que jurídicamente no merece ningún reproche, cuáles son las razones por la que esa polémica valoración carece de entidad invalidante para la actuación administrativa que era objeto de impugnación en el proceso de instancia.

Los motivos de casación séptimo, octavo y décimo merecen ser estudiados conjuntamente porque las cuestiones planteadas en ellos guardan relación entre sí, ya que, desde distintas perspectivas, vuelven a imputar a la sentencia recurrida que no anulara las calificaciones de la fase de oposición del proceso selectivo ni apreciara en su resultado el vicio de desviación de poder.

El séptimo, amparado en la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA, censura que no se apreciara la desviación de poder con base en la circunstancia de la comisión de servicio concedida a una opositora que a tales efectos había sido aducida, y considera esa falta de apreciación contraria a la jurisprudencia existente sobre tal vicio.

El octavo, deducido por la letra c) del artículo 88.1 de la LJCA, señala la infracción de los artículos

9.3 103.1 de la Constitución, de la jurisprudencia sobre la carga de la prueba y de los artículos 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1214 del Código civil, con el argumento principal de que la Administración estaba en mejor situación para aportar justificación sobre por qué no se realizó la puntuación numérica de los ejercicios del proceso selectivo y sobre cuales fueron los parámetros de la comisión de servicios concedida a una opositora.

El décimo, formalizado por la letra d) del artículo 88, menciona como infringidos estos preceptos: los artículos 218, 304, 319, 376, 307 (1 y 2), 309.2, 301.2, 316, 326, 386, 380.2, 304, 319, y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y los artículos 9.3, 14 y 24 de la Constitución.

Tales infracciones pretenden derivarse tanto del hecho de que la Sala de instancia no diera determinado valor probatorio a la incomparecencia de determinadas personas cuyo interrogatorio fue propuesto, como de que denegara de terminadas pruebas.

Para rechazar esos motivos de casación séptimo, octavo y décimo es suficiente con lo que antes ya se ha razonado sobre las cuestiones que en ellos se plantean y que, expuesto de nuevo de manera resumida, consiste principalmente en lo siguiente.

Que la demanda no concretó ni identificó los errores técnicos de carácter palmario o evidente en que pudieron haber incurrido las calificaciones de los ejercicios de la fase de oposición, por lo que no ofreció los elementos que resultaban imprescindibles para que la Sala de instancia tuviera que abordar el enjuiciamiento de esos posibles errores. Que no habiendo razones para la invalidación técnica de esas calificaciones, por lo que acaba de afirmarse, tampoco la omisión de las puntuaciones numéricas que condujeron al no apto del segundo ejercicio es, por sí sola, motivo para invalidar ese juicio técnico (pues, al estar avalado por todos los miembros del Tribunal, es claro que cada uno de ellos otorgó una puntuación inferior a la que era necesaria para aprobar).

Y que, debiéndose confirmar como correcta esa declaración de no apto que se otorgó al recurrente en el segundo ejercicio de la fase de oposición, este sólo hecho es bastante para descartar la desviación de poder.

El motivo de casación noveno imputa a la sentencia recurrida la infracción del artículo 19.2 de la Ley 30/1982, de 2 de agosto, de Medidas de Reforma para la Función Pública, y esto por no haber declarado la nulidad del segundo ejercicio de la oposición y de los actos posteriores del proceso selectivo como consecuencia de la ausencia de la Presidencia del Tribunal Calificador durante la lectura de aquel ejercicio.

Y el motivo undécimo no contiene en realidad un reproche que sea dirigido a la sentencia recurrida de manera autónoma y diferente a la que significan los que son realizados en los anteriores motivos de casación, pues lo que en él se viene a hacer es una reiteración o resumen final de todas las imputaciones y cuestiones suscitadas en los anteriores motivos de casación primero a noveno.

Con esos planteamientos estos dos últimos motivos tampoco pueden ser acogidos.

El noveno debe ser rechazado porque no es de compartir que la sentencia recurrida avalara una actuación del Tribunal Calificador contraria a lo legalmente establecido y a la concreta composición que fue establecida en la convocatoria. La Sala de instancia analiza la ausencia que a ese respecto fue aducida en la demanda y expone motivadamente su convicción fáctica sobre dicho alegato de la demanda y las razones por las que no le atribuye trascendencia invalidante, y dicha motivación no es irracional ni arbitraria, como tampoco contraria a derecho.

Y el último y undécimo tiene que fracasar porque, al ser una recapitulación de todos los motivos anteriores, debe estarse a lo que sobre todos y cada uno de ellos ha sido expuesto con anterioridad.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación; y al ser desestimatorio el recurso todas las costas deberá abonarlas la parte recurrente, ya que no concurren circunstancias que justifiquen establecer una excepción a la regla general de la imposición del artículo 139.2 de la LJCA .

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 1.100 euros, teniendo en cuenta para ello los criterios seguidos habitualmente por esta Sala y las circunstancias del asunto.