STS 503/2010, 24 de Mayo de 2010

Planteamiento. La policía, en un control que hizo en el club de alterne Zapai sito en

Zaldivar (Vizcaya), encontró dos mujeres brasileñas indocumentadas que allí tomaban copas y ofrecían sus servicios sexuales a realizar dentro de alguna de las habitaciones que a tal fin allí existían. Luego fueron designadas como testigos protegidos NUM000 Y NUM001 .

Habían sido captadas en Brasil por el acusado Salvador que les pagó a cada una el billete de avión para un viaje que llegó a Madrid-Barajas el 26.9.2005, así como el taxi para trasladarlas a dicho club a una y a un piso en Eibar a otra.

En tal club Zapai estuvieron ejerciendo la prostitución con reparto de beneficios entre ellas y Salvador hasta el 7.8.2006 en que se produjo la mencionada intervención policial.

El otro acusado, Benito, trabajaba de camarero en dicho establecimiento y allí se encargaba de vigilar y liquidar cada día con las prostitutas del local y luego hacía cuentas con José.

Como ellas actuaban voluntariamente se absolvió a los acusados del delito del art. 188.1 CP y se les condenó como autores de otros dos : uno de inmigración clandestina del art. 318 bis.1, 3 y 6, por el que se les impusieron tres años de prisión y otro contra los derechos de los trabajadores del art. 312.2 que se sancionó con dos años de prisión y multa de ocho meses con cuota diaria de diez euros.

Ambos recurren ahora en casación por tres y cuatro motivos respectivamente.

Recurso de Salvador

1. En el motivo 1º, sin concretar vía procesal alguna, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E .

Se dice que no hay una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida de todas las garantías constitucionales y procesales, que legitimen tal condena.

A continuación el escrito del recurso hace un estudio pormenorizado de varias de las pruebas practicadas, algo que es propio de la instancia y no del recurso de casación, planteando cuestiones que ya han sido tratadas en el extenso Fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida (págs. 4 a 12).

2. Veamos en primer lugar qué papel le corresponde a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo cuando en un recurso de casación se alega la infracción de este derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Ante todo hemos de resaltar aquí la obligación de cada juzgado o tribunal de expresar en su resolución condenatoria la prueba de que se vale como respaldo de los hechos probados que ha de fijar como base fáctica de sus pronunciamientos. Ha de existir en estas sentencias una motivación fáctica . Si falta esta motivación, hay infracción del art. 120.3 CE y del derecho a la tutela judicial efectiva, así como también del relativo a la presunción de inocencia. El respeto a la presunción de inocencia exige como premisa fundamental tal motivación, a no ser, lo que es raro en la jurisdicción penal, que no se haya discutido la materia de la prueba y la defensa haya aceptado los hechos por los que se acusa, quedando reducido el debate exclusivamente a temas de calificación jurídica o aplicación de la norma.

Si tal motivación existe, y afortunadamente ya es esto la regla general en el funcionamiento de nuestros tribunales penales, esta sala del Tribunal Supremo, en casación, de modo similar a lo que ha de hacer el Tribunal Constitucional en los recursos de amparo relativos a esta misma cuestión de la presunción de inocencia, se ve obligada a hacer un examen profundo de lo que, respecto al análisis de la prueba nos dice la sentencia recurrida, para realizar una triple comprobación : 1ª. Comprobación de que la prueba utilizada para condenar existe en las actuaciones procesales practicadas ( prueba existente ).

2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a tales actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas procesales aplicables en cada caso y en cada medio de prueba ( prueba lícita ).

3. Comprobación de que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, ha de considerarse razonablemente suficiente como justificación de los correspondientes pronunciamientos condenatorios. Mínima prueba de cargo, nos decía el Tribunal Constitucional en sus primeras sentencias, a partir de la primera de todas, la 31/1981, de 28 de julio . Después se ha tornado a este otro concepto, sin duda más exigente y más adecuado a su propio contenido: una suficiencia de tal prueba para condenar, sometida al criterio de la racionalidad. Conceptos muy abiertos, pero necesarios para poder controlar la observancia de este derecho fundamental, el relativo a la presunción de inocencia, que es fundamental no sólo por venir consagrado en nuestra Constitución, sino por ser eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y, en definitiva, el funcionamiento de todo el procedimiento penal. Serán en cada caso las reglas de la sana crítica, o del sentido común, o de la experiencia, o como queramos llamar al conjunto de criterios asequibles a las personas no profesionales del derecho, a través de los cuales hemos de valorar aquí, en estos recursos de casación, si existió o no suficiencia en esas pruebas de cargo que la sentencia de instancia nos debe señalar como la base de su pronunciamiento condenatorio.

Aquí, en esta alzada, hemos de aplicar la razón, nuestra razón como magistrados, a aquellas otras razones expresadas en la sentencia recurrida, con las limitaciones propias del principio de inmediación que, a veces, no siempre, nos llevará a respetar lo valorado en la instancia, particularmente cuando se trata de pruebas personales celebradas a presencia del tribunal que presidió el juicio oral.

Conviene señalar aquí que tal suficiencia ha de exigirse con rigor, rigor que ha de fijar el tribunal de instancia que sabe que cualquier duda razonable en materia de prueba ha de resolverse siempre en favor del reo. Ante el tribunal que preside la prueba rige, como siempre ha ocurrido en el proceso penal moderno, el principio "in dubio pro reo". Pero es el propio tribunal de instancia el que tiene que manifestar si tiene alguna duda. Si no dudó y por ello condenó en unos términos concretos, las partes perjudicadas no pueden venir en casación a plantearnos unas dudas que el órgano judicial no tuvo. En casación sólo vale el principio "in dubio pro reo" cuando el tribunal de instancia manifiesta expresa o tácitamente su duda y la resuelve de un modo que no es el más favorable para el acusado.

3. En el caso presente, como ya hemos dicho, el mencionado deber de motivación fáctica ha quedado cumplido en el citado Fundamento de Derecho primero.

En cuanto a la referida triple comprobación que incumbe a esta sala, ésta nos ofrece un resultado positivo:

1. Mediante el examen del acta del juicio oral hemos verificado que existieron las siguientes pruebas:

- Salvador reconoció ser el propietario de los clubs de alterne Stress y Zapai, donde trabajaban chicas de diferentes países y también españolas, que como unos días van y otros no, no les toma documentación, sin haber intentado regularizarlas; añadiendo que nada sabe de sus entradas en España y que ellas no tenían horario alguno yendo y viniendo cuando querían.

- Benito admitió que llevaba doce años trabajando como camarero en Zapai, para servir consumiciones. Con relación a las mencionadas dos brasileñas, dijo no saber nada sobre su captación en Brasil, que era él quien cobraba nueve euros por el uso de la habitación y limpieza de las sábanas, que desconocía lo que cobraba cada una por cada "pase" a dichas habitaciones, diciendo que el dinero se lo daban a cualquier camarero y se dejaba en la caja, así como que las chicas no tenían horario y que no había sanciones (multas) contra ellas.

- Luego declaró el acusado absuelto Felipe, cuyas declaraciones carecen aquí de relevancia.

- A continuación declararon sucesivamente las dos testigos protegidas quienes dijeron haber sido bien tratadas en el club Zapai, que vinieron a España conociendo que iban a dedicarse a la prostitución en un club de alterne, aunque no sabían dónde. Nos dice la sentencia recurrida (pág. 8) que, si había coincidencias entre las manifestaciones de la dos, fue porque a ambas se les hacían las mismas preguntas, ya que su trabajo y situación eran similares. En el juicio oral la primera testigo ( NUM000 ) negó haberse sentido presionada por la policía y que los agentes escribían lo que ella les iba diciendo, aunque tenía miedo por el hecho de encontrarse en una situación para ella desconocida y en un país extranjero, añadiendo que se marchó a Brasil. La 2ª ( NUM001 ) admitió que se sintió presionada cuando la dijeron que si no declaraba sería deportada y que si lo hacía podía obtener el permiso de residencia; pero la sala de instancia entendió que, pese a todo esto, ella había dicho la verdad en su testimonio por estimar que era mejor colaborar que callar. Añade la sentencia recurrida (pág. 9) que el tribunal pudo apreciar sinceridad en el acto del plenario, como lo pone de relieve -se dice- el que en ningún momento cualquiera de ellas quisiera "cargar las tintas" añadiendo que no conocían que ninguna otra mujer fuera obligada a prostituirse y que si necesitaban asistencia médica el club se la gestionaba. En concreto ambas testigos dijeron haber sido captadas en Brasil para venir a España por una mujer llamada Patricia que les compró los billetes de avión, cuyo importe (2.700 #) ellas habían de abonar con su referido trabajo. Que llegaron a Barajas como turistas con un pasaporte que nadie les retiró, siendo recogidas en un taxi que las llevó al País Vasco, una al mencionado club y otra a un piso facilitado por Salvador, el dueño del negocio, a quien fueron pagando poco a poco el referido importe de los billetes de avión. Declararon también sobre su horario de trabajo y que con Benito liquidaban cada día por las consumiciones y "los pases". También dijeron que si algún día no podían ir al club tenían que avisar a Benito añadiendo la segunda de las dos que si no lo hacían tenían que pagar sesenta euros.

Concluye la sentencia recurrida (págs. 9, 10 y 11) que, desde luego; a) no cabe hablar de motivos espurios, b) que hubo corroboración al respecto, porque declaró otra extranjera como testigo en el juicio oral, Casilda, en los mismos términos expresados por las dos brasileñas y además hubo otro dato objetivo, el hecho de existir habitaciones cuando el local no se dedicaba a hospedaje, y c) que las imputaciones referidas en lo esencial se mantuvieron (policía, juzgado y juicio oral) en los mismos términos.

4. A la vista de todo lo expuesto, entendemos que la Audiencia Provincial dispuso de prueba que fue aportada lícitamente al proceso (juicio oral) y que ha de reputarse como razonablemente suficiente para justificar la condena aquí recurrida.

Con tales elementos probatorios no fue vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de Salvador .

Desestimamos este motivo 1º de su recurso.

En el motivo segundo, ahora diciéndonos el cauce procesal utilizado (arts 5.4 L.O.P.J. y 852 L.E.Crim.), se alega infracción de precepto constitucional, en concreto del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 en su aspecto de derecho a la motivación con cita de los artículos 120.3 y 9.3 de la C.E

.

Se queja aquí el recurrente Salvador de falta de motivación fáctica en cuanto a dos extremos concretos:

1. En cuanto que en los hechos probados se afirma que las dos testigos protegidas habían sido captadas por Salvador a través de una tal Patricia.

   Cierto es que la sentencia recurrida nos dice esto; pero entendemos que la Audiencia Provincial actuó legítimamente, pues tal afirmación se infiere de aquello que, según acabamos de exponer manifestaron las dos brasileñas: si fue Salvador quien mandó recogerlas con un taxi para trasladarlas desde Madrid-Barajas hasta Vizcaya, donde habrían de ejercer la prostitución con lucro para el aquí recurrente, es porque tendría que haberlo acordado con la tal Patricia. Es claro que ésta actuó en interés de aquel.

2. Y algo semejante hay que decir respecto al otro extremo. Se dice que no se motivó esta afirmación de los hechos probados: que fue Salvador quien pagó el billete de avión por importe de 2.700 #. Pero es irrelevante quién pagara materialmente tal dinero; lo que importa es que, según declararon las dos brasileñas y aparece en tales hechos probados, de lo que ellas ganaban con su trabajo en el club se fueron descontando de forma fraccionada las cantidades precisas para cubrir ese importe; lo que, por otra parte es usual que ocurra en estos casos.

   Rechazamos este motivo segundo.

1. En el motivo tercero y último del recurso de Salvador, al amparo del art. 849.1º

L.E.Crim ., se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 312.2 C.P ., que sanciona el llamado delito de explotación laboral que aparece definido en el inciso 2º de tal norma penal en los términos siguientes: "quienes empleen a súbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual".

2. Sabido es cómo, en los motivos de casación fundados en esa disposición procesal (art. 849.1º ), es obligado respetar los hechos probados de la sentencia recurrida, conforme a la doctrina reiterada de esta sala que se basa en el nº 3 del art. 884 L.E.Crim .

En el caso presente de tales hechos probados (págs. 3 y 4 de la sentencia recurrida) se deduce la concurrencia de todos y cada uno de los elementos del tipo requeridos en la norma penal que acabamos de transcribir:

1. Sujeto activo ha de ser el empleador en una relación laboral, en este caso Salvador es quien se beneficiaba del trabajo en Zapai, el club de alterne de su propiedad. Como reconoce el propio escrito de recurso hay tal relación laboral también en estos casos de dedicación a la prostitución siempre que no se trate de ejercicio de tal oficio por cuenta propia. Aquí había una dependencia de cada una de las dos brasileñas respecto de Salvador, del que percibían una retribución a través del reparto de los beneficios que se obtenían de su dedicación profesional.

2. Sujetos pasivos han de ser quienes reúnan estas dos condiciones: 1ª que sean ciudadanos extranjeros, dos brasileñas en este caso; 2ª sin permiso de trabajo: ambas se encontraban totalmente indocumentadas, sin autorización ni siquiera para residir en España, a donde habían llegado como turistas y donde habían permanecido en la mencionada relación laboral durante más de once meses.

3. El modo de comisión de esta figura de delito tiene como contenido desempeñar el trabajo "en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos..."; en este caso, como bien dice el Fundamento de Derecho segundo de la sentencia recurrida (pág. 15), las dos víctimas (así han de considerarse por más que ellas estuvieran conformes con su retribución y con las facilidades que les proporcionaba la empresa) no estaban dadas de alta en la Seguridad Social y, además, tenían un horario laboral de nueve a diez horas diarias durante seis días a la semana. Al menos en estos dos conceptos se les desconocían sus derechos laborales.

Esto en cuanto a los elementos objetivos del tipo de delito:

Nadie ha cuestionado la evidente realidad del dolo exigido para esta clase de infracciones penales como único requisito subjetivo. Salvador conocía, al obrar como lo hizo, que concurrían los mencionados tres elementos que acabamos de enumerar. Y en esto consiste el dolo, en actuar sabiendo que concurren los elementos objetivos de la correspondiente figura penal.

Fue bien aplicado al caso el último inciso del art. 312.2 C.P .

No hubo infracción de ley.

Recurso de Benito .

Consta de cuatro motivos, como ya se ha dicho.

En el motivo primero, por el camino de los arts. 852 L.E.Crim. y 5.4 L.O.P.J., se alega infracción de precepto constitucional en alusión al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, a la presunción de inocencia, al de igualdad ante la ley y al de proporcionalidad de la pena; si bien en el desarrollo posterior todo se refiere al examen de la prueba practicada y a denunciar vulneración de la presunción de inocencia, tema tratado en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, a propósito del examen del motivo primero del recurso de Salvador . Solo hemos de decir aquí que las pruebas de cargo fueron las mismas para uno y otro acusado, en lo fundamental las declaraciones de las dos víctimas, realizadas sin ánimo espurio, con coherencia y corroboraciones importantes y con persistencia en lo esencial y como lo razona la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho primero (págs. 4 a 11).

El motivo segundo tiene el mismo contenido del tercero del otro recurrente. Ya hemos explicado cómo concurren en el caso los elementos de la figura de delito del art. 312.2 C.P. Nos remitimos a lo dicho en el anterior Fundamento de Derecho cuarto . Luego, cuando tratemos del motivo cuarto, nos referiremos al concreto modo de participación de Benito en este delito.

En el motivo tercero, con fundamento en el nº 1º del art. 849 L.E.Crim ., se dice que hubo infracción de ley por aplicación indebida del art. 318 bis, apartados 1,3 y 6 C.P ., a este recurrente. Tiene razón aquí el escrito de recurso.

Ya hemos dicho que en estos casos de casación fundados en tal norma procesal (art. 849.1º ) han de respetarse los hechos probados de la sentencia recurrida (art. 884.3º de la misma ley procesal).

Pues bien, en tal relato de hechos, en cuanto al primer episodio, el relativo a la captación de las dos brasileñas para traerlas a España (p. 3), en nada aparece Benito, que solo interviene después (p. 4), cuando ya las dos referidas víctimas están en el club Zapai, donde este último llevaba doce años trabajando como camarero y encargándose de liquidar con las mujeres que allí trabajaban lo que habría de corresponder a cada una y a la empresa en cuanto a lo ingresado por consumiciones y "pases" a las habitaciones.

Por ello, ciertamente hubo aplicación indebida para Benito del citado art. 318 bis que, a partir de la

L.O. 11/2003, introdujo esta nueva disposición, distribuída en seis apartados, que ahora tipifica la llamada inmigración clandestina que se amplia y agrava respecto de lo que venía disponiendo el art. 313 del texto original de este C.P. de 1995 .

Así pues, hay que estimar este motivo tercero del recurso de Benito, que ha de ser absuelto de tal delito de inmigración clandestina.

1 . En el motivo cuarto de este mismo recurso, también por la vía del nº 1º del art. 849

L.E.Crim ., se alega otra vez infracción de ley, ahora por aplicación indebida del art. 28 C.P. y consiguiente no aplicación del 29 .

Se dice que la colaboración prestada por Benito en el proyecto criminal de Salvador no debió sancionarse como autoría sino solo como complicidad, ya que "en ningún caso puede calificarse esa participación como imprescindible o insustituible para la consumación del delito".

2. El art. 27 distingue dos clases de responsables criminales de los delitos y faltas, los autores y los cómplices.

Luego, en el párrafo primero del art. 28, dice que son autores quienes realizan el hecho por sí solos (autoría), conjuntamente (coautoría) o por medio de otro del que se sirven como instrumento (autoría mediata).

En el apartado final de tal art. 28 añade que también serán considerados autores : a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo (inductores). b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado (cooperadores necesarios).

Finalmente, por lo que aquí nos interesa, el art. 29 dispone que "son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan en la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos", con lo cual se excluye el encubrimiento o receptación, ahora una serie de infracciones específicas (arts. 298 y ss.), y también se reduce la complicidad a los actos meramente auxiliares o secundarios.

En otro grupo de artículos (61 y ss.), dentro de las reglas para la aplicación de las penas, el art. 61 nos dice que cuando la ley establece una pena, se entiende que la impone a los autores de la infracción consumada; mientras que el 63 manda que a los cómplices se les sancione con la pena inferior en grado.

Es decir, el C.P. vigente construye un concepto extensivo de autos que abarca a los que son autores y a los que serán considerados autores; a todos ellos se les aplicará la pena establecida por la ley, rebajándose esta en un grado cuando hay que sancionar a los cómplices.

Añadimos aquí que parte de la doctrina utiliza el concepto de complicidad en un sentido más amplio, que abarca los conceptos de cooperación necesaria y complicidad en sentido estricto.

3. El problema de la distinción entre los cooperadores necesarios y los cómplices del art. 29 es sin duda el más importante en la práctica, porque determina la bajada o no de la pena en un grado.

Como siempre ocurre, la doctrina nos ofrece diversas teorías al respecto, siendo las más conocidas las tres siguientes: 1ª La llamada teoría de la condición necesaria (condicio sine qua non) que parece ajustarse a la letra del art. 28 b), aunque las otras dos profundizan algo más, en cuanto que nos dan algún criterio para medir esa necesidad.

2. La teoría del dominio del hecho: se considera autor a quien está facultado para impedir la infracción si retira su colaboración; aunque la doctrina suele utilizar este criterio para resolver otro problema previo a este, el de la construcción del concepto estricto de autor, para distinguir los que son autores de los que se consideran autores, según el art. 28 de nuestro C.P . vigente.

3. La teoría de los bienes escasos, que solo permite la condena como autores para quienes aportan algo difícil de conseguir, criterio cuantitativo pero que con frecuencia puede ser decisivo.

4. En el presente caso nos encontramos ante un delito, el del último inciso del art. 312.2 C.P ., en el cual hay un autor, en el sentido estricto antes expuesto, y otra persona que participa en el delito del primero, Salvador y Benito respectivamente.

Aquel es el que organiza su negocio, una de cuyas piezas principales son las mujeres que, sin Seguridad Social ni horario lícito, obtiene ingresos mediante sus consumiciones y las de los clientes y mediante los "pases" a las habitaciones. El segundo actúa de un modo subordinado al primero, lo que excluye el concepto de coautoría.

La cuestión radica en si la actividad de Benito es importante o no. Entendemos que sí lo es: no se trata de un mero auxiliar que participa mediante actividades puntuales, sino que forma parte de la estructura del negocio planificado por el jefe, y es una pieza necesaria en ese club concreto, el Zapai, para liquidar y controlar cada día respecto de cada una de las mujeres que allí prestan sus servicios. Recordamos que Salvador, según los hechos probados regentaba dos clubs de alterne en Zaldivar, el referido Zapai y el Stress, y no podría estar en los dos a la vez. Necesitaba a Benito como encargado de uno de ellos, a quién además las mujeres habrían de avisar si algún día no podían asistir a su trabajo, pues era este el encargado de vigilarlas (págs. 15 y 16 de la sentencia recurrida).

Hay que rechazar este motivo cuarto, único que nos quedaba por examinar de este recurso de Benito .

Por lo dispuesto en el art. 901 L.E.Crim ., hay que condenar a Salvador al pago de las costas de su recurso y declarar de oficio las del otro.

III.

Los de la sentencia recurrida y anulada, salvo que procede absolver a Benito del delito

contra los trabajadores del art. 312.2, inciso último C.P., por lo razonado en el Fundamento de Derecho sexto de la anterior sentencia de casación.

Los demás Fundamentos de Derecho de la mencionada sentencia de casación.

Por lo dispuesto en los artículos 123 del C.P. y 239 y 240 L. E.Crim., hay que declarar de oficio una cuarta parte de las costas devengadas en la instancia, la parte correspondiente al delito por el que se absuelve a Benito en la presente resolución; así como condenar a los dos acusados al pago del resto.

3. FALLO Absolvemos a Benito del delito de inmigración clandestina por el que fue acusado, declarando de

oficio la sexta parte de las costas de la instancia y condenándole al pago de otra sexta parte.

Un tercio de tales costas se declaran también de oficio por la absolución de Felipe y el otro tercio lo abonará Salvador .

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Delgado Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.