STS, 5 de Mayo de 2010
| Ponente | CELSA PICO LORENZO |
| ECLI | ES:TS:2010:2909 |
| Número de Recurso | 1160/2008 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 5 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil diez.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 1160/2008 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª María Luz Albacar Medina en nombre y representación de Doña María Teresa, D. Luis Enrique, D. Braulio, Dª Florencia, Dª Sara, D. Isaac, Dª Consuelo y D. Sabino contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2007, dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sección 1ª, en el recurso núm. 651/04, seguido a instancias de Dª Petra y otros, contra la Orden de fecha 4 de octubre de 2004 confirmando la resolución de fecha 3 de junio de 2004 del Director General de Planificación y Aseguramiento convocando concurso para la adjudicación de nuevas oficinas de farmacia.
En el recurso contencioso administrativo 651/04 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sección 1ª, se dictó sentencia con fecha 26 de noviembre de 2007 que acuerda: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo número 651/04-A interpuesto por la representación procesal de Dª Petra, D. Camilo, D. Hernan, Dª Flora, Dª Sofía, D. Teofilo, Dª Elsa, Dª María Teresa, D. Luis Enrique, D. Calixto, D. Braulio, D. Humberto, Dª Florencia, Dª María Rosa, Dª Sara, D. Isaac, Dª Consuelo, D. Sabino y Dª Miriam, contra la resolución administrativa citada en el encabezamiento de esta sentencia. No se hace expresa imposición de las costas causadas en el procedimiento".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Doña María Teresa y otros se prepara recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 28 de marzo de 2008 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la resolución recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.
Por providencia de 25 de febrero de 2010 se señaló para votación y fallo el día 21 de abril de 2010, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto. Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala
La representación procesal de Doña María Teresa, D. Luis Enrique, D. Braulio, Dª Florencia, Dª Sara, D. Isaac, Dª Consuelo y D. Sabino interpone recurso de casación 1160/2008 contra la sentencia desestimatoria de fecha 26 de noviembre de 2007, dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sección 1ª, en el recurso núm. 651/04, seguido a instancias de Dª Petra y otros, contra la Orden de fecha 4 de octubre de 2004 confirmando la resolución de fecha 3 de junio de 2004 del Director General de Planificación y Aseguramiento convocando concurso para la adjudicación de nuevas oficinas de farmacia.
Resulta relevante destacar los hechos reflejados en su PRIMER fundamento "Consta acreditado en las actuaciones practicadas en expediente administrativo tramitado y por la prueba documental obrante en el procedimiento judicial que el día 12 de septiembre de 2001, el Departamento de Sanidad, Consumo y Bienestar Social de la Diputación General de Aragón (DGA en adelante) autorizó la apertura de oficinas de farmacia, en lo que ahora afecta, en las localidades de Barbastro, Binefar, Épila, Fraga, Fuentes de Ebro y Tarazona, donde las demandantes tienen abierta su propia oficina de farmacia, con la única excepción de la correspondiente al municipio de Alagón, sobre la que nada se acordó en la meritada Resolución.
La Resolución citada fue recurrida ante la jurisdicción contencioso administrativa ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, siendo dictada sentencia por esta misma Sala en fecha 20 de mayo de 2005 en la que se declaró su nulidad, recogiendo como fundamentación esencial la mantenida por el Tribunal Supremo en sentencia de 2 de julio de 2004 en la que se resolvía asunto semejante al que era de aplicación, y esto resulta trascendental bajo vigencia del artículo 14 de la Ley 4/99 de 25 de marzo, de Ordenación Farmacéutica de Aragón (LOFA en adelante) en la redacción de tal norma anterior a la modificación operada por la Ley 26/03, de 30 de diciembre .
Ahora, en cambio la Resolución recurrida es dictada bajo la vigencia de la nueva regulación del artículo 14 de la LOFA, que cambia sustancialmente los argumentos legales a valorar".
Ya en el SEGUNDO expresa "Conforme al actual articulo 14 de la LOFA, aun partiendo el texto legal del respeto a la zona de salud como principal motivo de referencia para determinar el número y autorizar de oficinas de farmacia establece una posibilidad mucho más amplia de excepción de dicho régimen que la que preveía el antiguo artículo 14 . En concreto, es de destacar que se permite atender también, con previo respeto al criterio de zona de salud, al de población por referencia a cada municipio, pero sin exigirse, como antes ocurría, que se den excepcionales circunstancias geográficas o demográficas.
Esta regulación legal, que discute la parte recurrente desde el punto de vista de su adaptación al sistema de competencias establecido en el articulo 149 de la Constitución (en concreto, al apartado 16 del párrafo uno de tal precepto constitucional), no cabe considerarla contradictoria con la Norma Suprema porque conforme resulta de lo dispuesto en la Ley del Estado 16/1997 de 25 de abril, que regula los servicios de las oficinas de farmacia, las posibilidades de actuación de las Comunidades Autónomas en la materia son de gran amplitud.
En concreto, el artículo 2.1 (categorizado como legislación básica) de tal Ley estatal establece como criterio general que la planificación farmacéutica se haga de acuerdo con la planificación sanitaria, de modo que las demarcaciones de referencia para la planificación farmacéutica sean las mismas unidades básicas de atención primaria fijadas por cada Comunidad Autónoma.
Ahora bien, establecido tal principio, los apartados siguientes fijan nuevos criterios a seguir, bajo decisión de cada Comunidad Autónoma. Así, en el apartado 2 (también legislación básica) establece nuevos criterios a valorar para planificar las oficinas de farmacia, como lo son la densidad demográfica, las características geográficas y la dispersión de la población, estableciendo como prius a respetar la garantía de la accesibilidad y calidad en el servicio, así como la suficiencia de suministro de medicamento. Y, finalmente, tal apartado otorga a las Comunidades Autónomas la competencia para efectuar la ordenación territorial de los establecimientos de farmacia por módulos de población y distancias, reiterando otra vez que debe estarse a la garantía de la adecuada atención farmacéutica a toda la población.
Y en el apartado 3 del mismo artículo 2 que se estudia se establecen los módulos de población mínimos a tener en cuenta, aunque esta vez sin dar a la norma la categoría de norma básica. Y permite de nuevo que sean las Comunidades Autónomas la que, valorando las características geográficas, demográficas o sanitarias del territorio, establezcan estos módulos de población para, finalmente, hacer posible la atención farmacéutica que respete los criterios generales.
Es por tanto principio establecido por esta norma el de atender a planificar conforme a la misma planificación prevista para la atención primaria. Pero con respeto también a principios de accesibilidad, calidad y garantía de atención, y con valoración en cada caso por la Comunidad Autónoma competente de las circunstancias concurrentes por demografía, geográficas o de dispersión de la población".
En el TERCERO dice "Vigente esta norma estatal se aprueba por las Cortes de Aragón la modificación del artículo 14 de la LOFA por Ley 26/2003, de 30 de diciembre. Este artículo 14 parte del respeto a la zona de salud como principio de referencia, atendiendo así al criterio general ordenado por la Ley estatal de planificar conforme a la propia planificación de las unidades de atención primaria. Y, a continuación, el artículo 14 prevé las especialidades atendiendo, en las zonas de salud no urbanas, que son las que ahora interesan, al criterio de población por referencia al municipio donde resida la población. Este segundo sistema de medición del módulo para determinar la autorización o no de oficina de farmacia pudo ser otro y referenciar la población, además de la zona de salud como criterio primario, a otro elemento secundario distinto del municipio. Elegido por el órgano legislativo de Aragón el expuesto no existe sin embargo motivo alguno que permita dudar de la inconstitucionalidad de tal decisión legislativa, ya que actuó en el ámbito de las competencias otorgadas a las Comunidades Autónomas en la legislación básica estatal citada, decidiendo finalmente el legislador aragonés que la toma en consideración de las especiales circunstancias demográficas, geográficas o de dispersión de población, y la atención a los principios sentados de accesibilidad y calidad del servicio, así como de suficiencia de suministro de los medicamentos y garantía de adecuada atención emplearan el esquema prefijado de distribución de las Corporaciones Territoriales Municipales y su capitalidad que, por demás, son de muy elevado número en Aragón en proporción al número de habitantes de sus provincias.
Por tanto no cabe sino concluir que la normativa aragonesa citada se adecua al marco competencial ordenado en el artículo 149 de la Constitución y respeta sin excederlo el ámbito que la Ley Básica estatal le permite. Por ello no cabe tachar de inconstitucionalidad la LOFA ni, por tanto, formular la cuestión de inconstitucionalidad que propugna la parte recurrente".
En el CUARTO razona "Partiendo de tal art. 14, la D.G.A ., Departamento de Salud y Consumo, dictó la Resolución ahora recurrida, de 3 de junio de 2004, en la que autoriza la puesta en funcionamiento de las oficinas de farmacia que son combatidas por los recurrentes. Vistos los datos de población que se tienen en cuenta y los módulos que fija el artículo 14, no cabe considerar, ni se alega así por los recurrentes, que haya habido infracción por no haber respetado el precepto del apartado 2 del artículo 14 por lo que, a salvo de las alegaciones a las que a continuación se hará referencia, no cabe considerar nula la Resolución por infracción de la norma aragonesa ni, por su referencia, de la legislación estatal".
En el QUINTO argumenta "Alegan los recurrentes que la nueva Resolución ahora impugnada no tuvo en cuenta las oficinas de farmacia cuya autorización se hizo por la anterior Resolución de 12 de septiembre de 2001, luego anulada por este Tribunal y Sala. Tal hecho es claro que no se tuvo en cuenta en la tramitación del expediente y su resolución, pues la DGA actuó como si la Resolución luego anulada no existiera. Este actuar fue claramente incorrecto, pues si la DGA entendía que aquélla Resolución de 2001 era inválida, bien por valorarlo así después de dictada o a la vista de las decisiones del Tribunal Supremo, debió actuar utilizando los mecanismos jurídicos que, con las debidas garantías, le permitían dejar sin efecto o anular la Resolución. En lugar de hacerlo así, procedió ante el nuevo artículo 14 de la LOFA negando de hecho efectos a la anterior Resolución, y generando una indebida situación de transitoriedad que ha podido generar perjuicios para los interesados.
Ahora bien, a este incorrecto actuar jurídico no cabe finalmente reconocerle virtualidad a los efectos de la decisión del actual recurso interpuesto contra la Resolución de 3 de junio de 2004. Porque la anterior Resolución de 2001, por recurso presentado por los interesados, fue finalmente anulada por la ya citada sentencia de este Tribunal y Sala de 20 de mayo de 2005, de modo que carece, aunque de modo sobrevenido de eficacia a valorar en este momento. Por ello, al no ser posible tener en cuenta las oficinas de farmacia que autorizó la Resolución de 2001, debe ser rechazada la alegación de ser incorrectas por referencia al número de farmacias preexistentes las autorizadas por la nueva Resolución".
Finalmente en el SEXTO afirma "Tanto la normativa estatal como la aragonesa citadas expuestas atienden en la regulación del sistema de planificación farmacéutica a su condición de servicio público de prestación de medicamentos con las necesarias y obligadas garantías" por lo que no estima la indefensión alegada. SEGUNDO.- Un motivo único al amparo del art. 88.1 d) alega infracción del art. 2.1 de la Ley 16/1997 de 25 de abril y del artículo 149.1.16 de la CE, además de la Jurisprudencia, al resolver que el art. 14.2 de la Ley 4/1999 de 25 de marzo, de Ordenación Farmacéutica para Aragón, no vulnera el reparto constitucional de competencias, pese a reintroducir el municipio como demarcación "complementaria" de planificación.
Tras exponer parcialmente el contenido de la sentencia -cuyos razonamientos hemos dejado consignados en el fundamento anterior- entiende infringido el art. 2.1. de la Ley 16/1997 para lo cual acude a lo vertido por el Tribunal Constitucional en ATC 62/2004, de 24 de febrero, que inadmitió la cuestión de inconstitucionalidad de los artículos 24.3, 26 y 27 de la Ley Foral 12/2000 de Atención Farmacéutica, planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra al estimar que infringían la legislación básica del Estado (en concreto los apartados 1, 2 y 5 del artículo 2 de la Ley 16/1997 ) y el 149.1.16ª de la Constitución.
Entiende que a la vista del contenido del citado auto, no podrá predicarse que lo prescrito en el párrafo segundo del artículo 14.2 de la LOFA respeta las exigencias materiales de la normativa básica, pues quiebra la correspondencia entre planificación sanitaria y planificación farmacéutica, dado que al reintroducir un instrumento o demarcación derogado por la ley estatal, como es el municipio, en pie de igualdad -al menos desde un punto de vista práctico- con las unidades básicas de atención primaria (en Aragón: zonas de salud") hace desaparecer la exigible orientación unitaria para todo el territorio nacional.
Sostiene que lejos de dotar al sistema de estabilidad, en aras a la mejor protección de la salud, impide el normal desarrollo de la planificación por la demarcación territorial básica para toda España, y sacrifica la atención farmacéutica en detrimento de aquellos pueblos de la zona de salud que todavía no tienen farmacia y beneficio de una población de perfil urbano y suficientemente atendida, al permitir que surjan nuevas farmacias en grandes pueblos o pequeñas ciudades, que supondrán un obstáculo insalvable para posibles nuevas aperturas en pueblos más pequeños y desatendidos.
Invoca asimismo la STS de 2 de julio de 2004, 27 de abril y 18 de mayo de 2005, acerca de la derogación del criterio municipalista territorial.
Considera la reintroducción del criterio municipalista de la LOFA tiene efectos perturbadores que no la hace compatible con el art. 149.1.16 CE .
Sostiene produce efectos nocivos, modificación de la "ratio" población/farmacia de la zona de salud, que el módulo legal autonómico establece con carácter general y asfixia del desarrollo natural de distribución de las oficinas de farmacia dimanante de la planificación por zonas de salud.
Finalmente reitera el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad que fue rechazada por el TS de Aragón.
En aras a los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica procede tener presente lo manifestado en sentencia de 4 de mayo de 2010, recurso de casación 4591/2008, en que unos farmacéuticos impugnan la Orden de 4 de octubre de 2004 desestimando el recurso de alzada contra resolución de 3 de junio anterior sobre concurso para la adjudicación de nueva oficina de farmacia.
Pese a los argumentos de la recurrente sobre que la normativa autonómica reintroduce los criterios municipalistas respecto a cuya no vigencia se ha pronunciado reiteradamente este Tribunal, lo cierto es que la Sala de instancia explicita cuál es el margen de actuación de las Comunidades Autónomas sin que por este Tribunal se aprecie vulneración de la normativa estatal por la autonómica dado el amplio margen concedido por la Ley 16/1997, de 25 de abril .
Tal cual se dijo en la precitada sentencia debe compartirse el criterio de la Sala de instancia acerca de las competencias autonómicas para la adopción de medidas excepcionales para autorizar nuevas oficinas de farmacia con arreglo a la Ley de Ordenación Farmacéutica de Aragón sin que exista vulneración de normativa estatal alguna, Ley 16/1997, de 25 de abril, al adaptarse a la planificación sanitaria.
También se reitera lo manifestado en la precedente sentencia de 4 de mayo de 2010 respecto a la improcedencia de plantear una cuestión de constitucionalidad.
Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la cantidad de 3000 euros. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes se ha referido a motivos de casación sin especial complejidad. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,
No ha lugar al recurso de casación deducido por la representación procesal de Doña María Teresa,
D. Luis Enrique, D. Braulio, Dª Florencia, Dª Sara, D. Isaac, Dª Consuelo y D. Sabino contra la sentencia desestimatoria de fecha 26 de noviembre de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sección 1ª, en el recurso núm. 651/04, seguido a instancias de Dª Petra y otros, contra la Orden de fecha 4 de octubre de 2004 confirmando la resolución de fecha 3 de junio de 2004 del Director General de Planificación y Aseguramiento convocando concurso para la adjudicación de nuevas oficinas de farmacia. En cuanto a las costas estese al último fundamento de Derecho.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.
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