STS, 19 de Abril de 2010

El Tribunal Militar Territorial Primero con fecha 18 de junio de 2009 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS, al acusado, Gustavo, como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISION, con las accesorias de suspensión de empleo y suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el efecto de pérdida de dicho tiempo para el servicio, y sin exigencia de responsabilidades civiles.

En la Sentencia dictada por el Tribunal Territorial Primero se recogen como hechos probados los siguientes:

"El soldado Gustavo el pasado día 05 de agosto, saliente de un servicio de guardia de seguridad y debiendo reincorporarse a la Unidad el siguiente día 07 de agosto para la prestación de uno nuevo de la misma naturaleza, se ausentó de la Unidad y sin permiso, autorización y/o conocimiento de sus mandos se dirigió a su domicilio familiar en Las Palmas de Gran Canaria, donde a las 21:14 horas acudió al servicio de traumatología de la Clínica San Roque, donde al referir dolor en cresta ilíaca izquierda se le diagnosticó de "dolor articulación" prescribiéndole la ingesta de diversa medicación, pero sin informar ni proponer ningún tipo de baja laboral, dándole salida a las 21:21 horas. Así mismo se declara probado que el soldado Gustavo, que en ningún momento se puso en contacto telefónico con la Unidad y con el que, a pesar de los diversos intentos fue imposible comunicar, hizo llegar a la Unidad el día 07 de agosto, vía fax, la documentación acreditativa de la atención médica y farmacológica prestada anteriormente referida, siendo éste el único contacto mantenido hasta el día 08 de septiembre, fecha en la que sin presentar ningún documento justificativo de su ausencia, se presenta en la Unidad, en la que permanece arrestado, y no de baja, hasta el día 15 de septiembre, en que se le autoriza a ausentarse para acudir a su domicilio hasta el día 23 de septiembre."

Notificada la anterior Sentencia la representación procesal de Don Gustavo, anunció su propósito de interponer contra el mismo recurso de casación, que se tuvo por preparado por Auto del Tribunal Militar Territorial Primero el día 11 de septiembre de 2009, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones de instancia en el presente recurso, la representación procesal de Don Gustavo presenta escrito de personación que tiene entrada en el Registro de este Tribunal Supremo el día 9 de octubre 2009, y posteriormente formaliza el recurso mediante escrito que tiene entrada en el Registro de este Tribunal el día 18 de enero de 2010, en el que expone cuatro motivos de casación: el primero, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 119 del Código Penal Militar, en relación con el artículo 35 del mismo texto legal; el segundo motivo de casación lo hace al amparo del artículo 849.2º de la referida ley, por considerar que se ha producido error en la apreciación de la prueba; y el tercer y cuarto motivo invocando en ambos el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional, y denunciando en el primero de ellos la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, habida cuenta de la inexistencia de una mínima prueba de cargo contra el recurrente, y en el segundo el artículo 24.2 de la Constitución, haberse vulnerado el principio "in dubio pro reo" y la presunción de inocencia.

Dado traslado del recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado, mediante escrito que tiene su entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 4 de febrero de 2010, evacuando el traslado conferido, solicita la inadmisión del motivo segundo y en su defecto desestimación del recurso, confirmando la sentencia recurrida.

Dado traslado al recurrente de la inadmisión solicitada por el Ministerio Fiscal, deja transcurrir el plazo concedido sin formular alegaciones.

No habiéndose interesado por las partes la celebración de vista, se señala para deliberación, votación y fallo por el pleno de la Sala el día 7 de abril de 2010, a las 12.45 horas de la mañana, con el resultado que aquí se expresa y en base a los siguientes:

El recurrente, que ya al preparar el recurso se limitó, sin mayor precisión, a manifestar su propósito de interponerlo "por infracción de ley al amparo del artículo 849, 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento", formaliza ahora su recurso planteando con escasa técnica cuatro motivos de casación, que desarrolla en argumentación única, aunque de principio enuncie separadamente las cuatro infracciones denunciadas, que examinaremos por razones metodológicas en orden distinto al que se nos propone.

Así, en primer término, abordaremos de forma conjunta los motivos tercero y cuarto, amparados en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en los que, pese a entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en el primero de ellos, se denuncia en realidad en ambos -como bien señala el Ministerio Fiscal- la inexistencia de una mínima prueba de cargo y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, refiriéndose también en el último al principio "in dubio pro reo".

Reiteradamente hemos dicho que toda condena habrá de estar necesariamente fundada en auténtica prueba de cargo, válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente valorada, de forma que sea apta para desvirtuar la inicial presunción de no culpabilidad que asiste a cualquier persona acusada, como derecho fundamental constitucionalmente reconocido. Como recuerda recientemente en su Sentencia 109/2009, de 11 de mayo, el Tribunal Constitucional ha venido afirmando desde su Sentencia 31/1981, de 28 de julio, que "el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos". Cabrá entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia "cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" (STC 189/1998, de 28 de septiembre ).

Pues bien, en el delito de abandono de destino, que tipifica el artículo 119 del Código Penal militar, a la acusación sólo le corresponde probar la realidad de la ausencia y sobre ésta existe total certeza, ya que, como precisa la Fiscalía Togada, el relato fáctico que soporta la sentencia se apoya en la documental obrante en las actuaciones y la prueba practicada en el acto de la vista, en particular la declaración del acusado, que -nos significa el Ministerio público- "pese a intentar justificar su ausencia de distintas maneras, reconoció haberse marchado de su Unidad sin la autorización de sus mandos durante el periodo de tiempo que se le imputaba", y la testifical del Oficial que dio el parte que motivó las actuaciones.

Recuerda el Ministerio Fiscal, con cita de nuestra Sentencia de 1 de marzo de 2004, que es doctrina reiterada y constante de esta Sala y de la Sala Segunda que la confesión obtenida con las debidas garantías legales constituye prueba idónea y suficiente para enervar la presunción de inocencia, aunque la veracidad de la confesión del imputado deba ser mínimamente corroborada para despejar cualquier duda sobre la verdad de lo declarado y la existencia del delito; así también lo reiteramos en la Sentencia de 12 de noviembre de 2009, con cita de la Sentencia de 16 de junio de 2003, en la que ya significábamos que "la confesión del acusado es medio probatorio que puede tomarse en consideración por la Sala de instancia para estimar desvirtuada la presunción de inocencia que en principio ampara al imputado, según ha señalado en numerosas ocasiones el Tribunal Constitucional, la Sala Segunda de este Tribunal Supremo y esta misma Sala Quinta de lo Militar (S.T.C. 86/1995, Ss. Sala 2ª 29-1-1990, 30-4-1992 y S. Sala 5ª Tribunal Supremo de 24-6-2000, entre otras)". En este sentido el hecho básico de la ausencia de su Unidad del acusado resulta claramente acreditado, pues éste ha aceptado la realidad de la misma, y la prueba documental y testifical confirma los hechos que se contienen en el relato fáctico.

La existencia de tal prueba de cargo de contenido inequívocamente incriminatorio hace que carezca de fundamento la denunciada violación del derecho a la presunción de inocencia, desvirtuada por la acreditada ausencia del acusado por tiempo superior a tres días, que constituye el elemento objetivo descriptivo del tipo delictivo del art. 119 del Código Penal Militar.

Cosa distinta es que el recurrente achaque al Tribunal sentenciador que no haya llegado a probar que la constatada ausencia no se encontraba justificada, pero -como hemos reiterado recientemente en Sentencias de 24 de julio y 29 de septiembre de 2009 - "la posible justificación de la ausencia, tanto por lo que se refiere al elemento negativo del tipo, como a la causa de justificación, ha de alegarla y probarla a quien corresponde el deber de presencia (sentencias de 14 de diciembre de 2007, y 31 de noviembre y 16 de diciembre de 2008, entre las últimas), porque la imposibilidad de cumplir las obligaciones que le vienen exigidas por su pertenencia a las Fuerzas Armadas corresponde demostrarla al acusado (Sentencias de 20 de febrero, 3 de marzo y 9 de octubre de 2006 ), que es quien en definitiva puede disponer de los medios de prueba que acrediten la existencia de autorización o la justificación de la ausencia reprochada".

Porque en realidad, en la argumentación conjunta de sus motivos de impugnación, trata el recurrente de sustituir la valoración realizada por el Tribunal de instancia sobre la prueba documental obrante en las actuaciones y justificar así la ausencia del acusado, pero a esta cuestión nos referiremos al examinar el invocado error en la apreciación de prueba.

También en el cuarto motivo de casación el recurrente -como ya anticipábamosentiende vulnerado el principio "in dubio pro reo", pero tal denuncia resulta puramente retórica, pues se encuentra huérfana de cualquier mínimo fundamento o sustento argumental.

Reiteraremos que es repetida doctrina de esta Sala que la aplicación de dicho principio, en cuanto regla de valoración de la prueba, se encuentra excluida del recurso de casación, porque en él no cabe desarrollar actividad probatoria alguna. El principio "in dubio pro reo" entra en juego cuando el tribunal que valora la prueba practicada duda racionalmente de la realidad de los hechos, sin llega a adquirir una convicción suficiente sobre lo sucedido, por lo que su alegación en esta vía casacional únicamente puede prosperar cuando, expresada en la sentencia de instancia la falta de convencimiento y la situación de incertidumbre sobre la realidad de lo establecido en el relato fáctico, se resuelve en ésta en sentido condenatorio (últimamente, Sentencias de 16 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2009 ).

Desde tal perspectiva resulta evidente que la Sala de instancia no ha albergado duda alguna sobre la culpabilidad del acusado, por lo que no cabe acoger la infundada vulneración alegada.

A continuación examinaremos la pretendida infracción de error en la apreciación de la prueba, denunciada por el recurrente al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no sin antes reconocer que ciertamente asiste la razón al Ministerio Fiscal, cuando pone de relieve el defectuoso planteamiento de este motivo de casación, pues en el escrito de preparación del recurso no se hicieron constar, como exige el artículo 855 de la citada ley "los particulares del documento que muestre el error en la apreciación de la prueba", sin que tampoco, al formalizar el recurso, se llegue a designar concretamente las declaraciones del documento invocado que se oponen a los de la resolución recurrida, según también requiere el artículo 884.6º de la antedicha ley rituaria. No obstante, y pese a que tales defectos pudieran haber acarreado la inadmisión que la Fiscalía demanda, esta Sala analizará lo esencial de la argumentación del recurrente, apurando con ello una vez más la tutela judicial efectiva que hemos de otorgar.

Pues bien, el recurrente específicamente invoca el error del Tribunal de instancia al valorar el certificado médico expedido por el servicio de urgencias de la clínica San Roque de Las Palmas de Gran Canaria a las 21'14 horas del 5 de agosto de 2008, entendiendo que éste tiene gran importancia exculpatoria al confirmar, según el recurrente, que éste "sufrió una agresión en la cadera el día 5 de agosto, con un casco de moto, por lo que fue recetado medicación y reposo durante dos semanas, extremo que unido a las vacaciones de agosto ya autorizadas fuera el motivo por el que regresara en septiembre a su Unidad", lo que en definitiva debería servir, en su opinión, para modificar el relato de los hechos y dejar acreditada la justificación de la ausencia.

Efectivamente la finalidad de la impugnación por este cauce casacional no es otra que la modificación de los hechos declarados probados en la sentencia, añadiendo o suprimiendo aquello que, erróneamente, o se ha dejado de consignar o se ha establecido en tales hechos. Sin embargo, el contenido del indicado documento (que obra en las actuaciones al folio 8) es recogido en el factum de la sentencia impugnada, señalándose en el relato fáctico que el día 5 de agosto de 2008 el acusado "a las 21:14 horas acudió al servicio de traumatología de la Clínica San Roque, donde al referir dolor en cresta ilíaca izquierda se le diagnosticó de 'dolor articulación' prescribiéndole la ingesta de diversa medicación, pero sin informar ni proponer ningún tipo de baja laboral, dándole salida a las 21:21 horas", lo que se corresponde esencialmente con los datos expresados en el documento expedido por el citado centro sanitario en la fecha indicada, en el que se hace constar que el paciente "REFIERE DOLOR EN CRESTA ILIACA IZQDA SIN TRAUMA PREVIO", con diagnóstico de "DOLOR ARTICULACION", sin efectivamente prescribir la baja.

Ni el documento sirve para acreditar que efectivamente se llegara a producir la agresión que el recurrente refiere, ni demuestra equivocación alguna del Tribunal de instancia que lo valoró correctamente, sin que tampoco pueda acogerse la excusa del recurrente de que no tuviera conocimiento que dicho documento era insuficiente para justificar la baja, cuando nada en él se menciona sobre tal baja, ni se recoge dato alguno que muestre la imposibilidad del acusado para volver a su destino y cumplir con sus obligaciones militares.

Consiguientemente el motivo debe también ser rechazado.

Examinaremos seguidamente el primero de los motivos formalizados, que el recurrente ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la aplicación indebida del artículo 119 del Código Penal Militar, en relación con el artículo 35 del mismo texto, con respecto a la graduación de la pena.

Alega el recurrente que, dado que la ausencia está justificada, el comportamiento penalmente reprochado no reúne los elementos típicos del artículo 119 del Código Penal militar, pero rechazada tal justificación de la ausencia en el motivo anterior hemos de confirmar la correcta subsunción de la conducta que se desprende del relato fáctico en la previsión típica del indicado precepto, pues concurre el elemento objetivo que en él se describe de la falta de presencia en el destino por tiempo superior a tres días, así como el elemento normativo de carácter negativo de la falta de justificación de la ausencia, que como reiteradamente hemos dicho viene referido al incumplimiento o infracción del marco normativo y reglamentario del deber que incumbe a los militares de estar presentes en sus Unidades de destino.

Así, hemos repetido insistentemente que el adverbio modal "injustificadamente", al igual que la expresión "pudiendo hacerlo", incorporan un elemento negativo del tipo, lo que supone que el comportamiento no deja de ser antijurídico por encontrarse justificado, sino que deja de ser típico y, como señala la sentencia de 3 de octubre de 2000, "esta doctrina es absolutamente congruente con la consignación de dicho adverbio en la descripción típica, configurándolo como un elemento que afecta a la tipicidad, pues sabido es que las causas de justificación legalmente establecidas han de ser consideradas sólo como excluyentes de la antijuridicidad, de la que la tipicidad es sólo indicio, según la teoría general del delito comúnmente aceptada", matizando en esa misma sentencia que, aunque el legislador, al integrar en el tipo el carácter injustificado de la ausencia no haya querido referirse a las propias causas de justificación, eso no quiere decir que, si concurre una de ellas, la ausencia no sea "justificada".

Sin embargo, en el presente caso, el recurrente se ausentó sin autorización de los mandos de su Unidad de destino por tiempo superior al legalmente previsto, sin acreditar razones impeditivas que pudieran justificar su indebida ausencia, lo que nos conduce necesariamente a confirmar que la Sala de instancia subsumió correctamente los hechos que recoge en su relato fáctico en el delito de abandono de destino apreciado.

Por último, y por lo que se refiere al artículo 35 del Código Penal militar, dicho precepto enumera las circunstancias que en los delitos militares, además de las circunstancias atenuantes y agravantes, han de tener en cuenta los juzgadores para imponer la pena señalada en la ley en la extensión adecuada, obligando además a que la individualización penal que se efectúe sea razonada en la sentencia. Sin embargo, cuando -como en el caso presente- la pena impuesta al acusado ha sido la mínima permitida, ésta en cualquier caso se encuentra justificada y la carencia de motivación en nada perjudica al recurrente, que tan sólo se limita a invocar la indebida aplicación del referido precepto, pero sin mayor argumentación sobre su denuncia y la razón de su impugnación.

En conclusión de lo expuesto hemos de desestimar el recurso en su totalidad y confirmar la sentencia impugnada.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,