STS, 15 de Marzo de 2010

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia con fecha 13 de junio de 2005 (recurso contencioso-administrativo 1327/99 ) cuya parte dispositiva establece:

Según explica la sentencia recurrida en su fundamento jurídico primero, el posicionamiento de cada una de las partes en el proceso de instancia fue el siguiente:

expropiación en la ejecución del planeamiento en los Sectores 1 y 3 de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Alcorcón, y asimismo declare la nulidad de la afectación de suelo a viviendas sujetas a algún régimen de protección oficial".

2. Que se reconozca el derecho de la recurrente "a que la Sala disponga lo menester para que el sistema de expropiación en los Sectores 1 y 3 del Plan General sea sustituido por el de compensación, dada la preferencia que la Ley del Suelo otorga a este sistema para la ejecución de los Planes de Urbanismo".

Alternativamente, solicita se tenga por promovida solicitud de liberación de la expropiación en la anotados Sectores 1 y 3 del plan General y se ordene a la Administración la prosecución de los tramites hasta obtener la total liberación de la institución expropiatoria.

En apoyo de tales pretensiones la actora alega, en síntesis, los siguientes motivos de recurso:

1. Improcedencia de aplicar el sistema de expropiación a los citados Sectores por no quedar justificada la necesidad y urgencia legal exigida por el artículo 119 de la Ley del Suelo de 1.976, de acuerdo con el cual son preferentes los sistemas de compensación y cooperación.

2. Falta de validez de la subsidiariedad del sistema de expropiación respecto de los demás sistemas de actuación por no concurrir razones de urgencia o necesidad debidamente motivadas.

3. Indebida calificación del suelo destinado a viviendas de protección pública por no haberse cumplimentado los requisitos exigidos por el artículo 110.1 de la Ley 9/95, de 28 de Marzo, de la Comunidad de Madrid .

4. Procedencia de la liberación de la expropiación, formulándose aquí nueva petición al respecto.

La Comunidad de Madrid, por su parte, se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso, mientras que el Ayuntamiento de Alcorcón no se ha personado en las actuaciones pese a haber sido debidamente emplazado>>.

Planteado el debate en esos términos, la Sala de instancia fundamenta la desestimación del recurso haciendo las siguientes consideraciones:

Ley del Suelo de 1976 que, en efecto, establecía la preferencia de los sistemas de compensación y cooperación sobre el de expropiación "salvo cuando por razones de urgencia o necesidad exijan la expropiación" (art. 119.2 de la Ley del Suelo de 1976 ), aunque este precepto venía siendo interpretado por la Jurisprudencia en un sentido amplio permitiéndose que la Administración acreditase adecuadamente las especiales circunstancias, medios económicos y financieros que justificasen la elección del sistema de expropiación.

Pero con la Ley 8/1990, de 25 de Julio, sobre Reforma del Régimen Urbanístico y Valoración del Suelo, se suprimieron los criterios preferentes en la elección del sistema de actuación y, por tanto, la subsidiariedad en la elección del sistema de expropiación, estableciéndose en el artículo 40 que "las unidades de ejecución se desarrollarán por el sistema de actuación que la Administración elija en cada caso". Esta libertad de elección del sistema de actuación se mantuvo en el artículo 148 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, que fue posteriormente declarado inconstitucional por razones competenciales por la STC. 61/1997, de 20 de Marzo .

Este sistema de libertad de elección fue también acogido por la Ley 9/1995, de 28 de Marzo, de Medidas de política Territorial, Suelo y Urbanismo de la Comunidad de Madrid, aplicable al caso que nos ocupa, que permite a la Administración actuante optar libremente por cualquiera de los sistemas de actuación legalmente previstos - compensación, cooperación, ejecución forzosa y expropiación -, fijando el que resulte mas idóneo para el desarrollo y la ejecución de la actuación urbanística en función de una adecuada ponderación de todas las circunstancias concurrentes en el caso y, en particular, de los objetivos a alcanzar con la actuación, las necesidades colectivas que ésta deba cubrir o satisfacer, los medios económicos disponibles y la capacidad de gestión de la Administración (artículo 80.1 de dicha Ley ).

De ello resulta que la elección del sistema de ejecución debe calificarse como una decisión de carácter discrecional de la Administración, modificándose así el anterior sistema de preferencia por los sistemas de gestión privada, como los de compensación o cooperación. Ahora bien, que el sistema de ejecución sea discrecionalmente determinado por la Administración, y que pueda modificarse, incluso de oficio, no significa que aquellas potestades puedan utilizarse con arbitrariedad y a evitar esta posibilidad tiende el requisito de la justificación de la decisión (Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Octubre de 1989 ).

Como cualquier otra decisión discrecional de la Administración, la justificación de la misma resulta consustancial, y desde luego es requisito indispensable para su legítimo ejercicio, pues solo la motivación permite, cuando de decisiones discrecionales se trata, marcar la diferencia entre lo discrecional y lo arbitrario.

Esta exigencia de motivación viene, además, exigida específicamente por la normativa urbanística. Así lo dispone el artículo 153 del Reglamento de Gestión Urbanística, al señalar que al determinarse el sistema de actuación para cada uno de los polígonos o unidades de actuación, se deberá justificar la viabilidad en función de las necesidades, medios económicos y financieros con que cuente la Administración, colaboración de la iniciativa privada y las demás circunstancias que concurran en cada polígono.

En el mismo sentido, el artículo 56 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico establece la posibilidad de que el Plan Parcial establezca el sistema de actuación para la ejecución de sus previsiones y en su apartado 2º dispone que la determinación del sistema de actuación deberá justificarse teniendo en cuenta las necesidades del suelo y urgencia de su urbanización, los medios económicos y financieros con que cuenta la Administración, la colaboración estimada de la iniciativa privada, la estructura de la propiedad del suelo y cualesquiera otras circunstancias que concurran en el sector o en cada polígono.

Expuesta la base normativa que debe regir y presidir la elección del sistema de actuación, examinemos si en el caso de autos el Ayuntamiento de Alcorcón se atuvo a ella.

Pues bien, la Memoria del nuevo Plan señala expresamente, y así lo recoge la propia recurrente en su demanda, que las especiales características del Ensanche Sur del municipio, en donde se ubican los Sectores 1 y 3, así como la necesidad de una rápida puesta en el mercado de importantes paquetes de viviendas de protección pública aconsejan establecer la determinación de un sistema de actuación de iniciativa pública por expropiación para los suelos urbanizables de este área.

Explicando, aún mas, la elección del sistema de expropiación la Memoria añade que la enorme dilación en el tiempo que supondrá aguardar a que la iniciativa privada desarrolle el Ensanche sur, para posteriormente ceder los suelos correspondientes al 10% de aprovechamiento, sobre los cuales podría actuar posteriormente el Ayuntamiento, no resulta una opción admisible cuando se trata de responder, a corto plazo, a una necesidad de vivienda pública a precios asequibles para las capas menos favorecidas de la población.

Por si ello fuera poco, en el informe emitido por el Servicio de Urbanismo y Obras Públicas del Ayuntamiento demandado para dar respuesta a la alegación presentada por la entidad recurrente en el segundo periodo de información publica -del que ésta tuvo puntual conocimiento- se le indicó expresamente que La conveniencia de aplicar la expropiación resulta de las actuales necesidades de vivienda de la población local, fundamentalmente de población joven que demanda nuevos hogares, ya que en caso de no agilizarse la urbanización, dicha población puede verse desplazada innecesariamente a municipios exteriores a Alcorcón.

Municipalmente se considera prioritario dar solución a la demanda social existente y se considera que los lógicos intereses inmobiliarios de la iniciativa privada son difícilmente compatibles con tal necesidad; por tanto el sistema de expropiación para el Ensanche Sur Residencial debe ser mantenido.

Estas consideraciones, entre otras de mayor extensión que se contienen la Memoria, dotan a la elección del sistema de expropiación del carácter de motivada, razonada y razonable a juicio de esta Sala, debiéndose tan solo añadir que es precisamente el supuesto de suelo destinado a viviendas con algún tipo de protección el caso mas paradigmático de actuación por expropiación.

Procede, en consecuencia, la desestimación de los dos primeros motivos de recurso, que integraban dos aspectos de una misma queja...>>.

La representación de Frapema, S.A. preparó recurso de casación contra la anterior sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 7 de abril de 2006 en el que aduce dos motivos de casación, sin especificar al amparo de qué apartado del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se formula cada uno de ellos. El enunciado de tales motivos es el siguiente:

1. Infracción del artículo 119.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, que establece la subsidiariedad del sistema de expropiación frente a los sistemas de compensación y cooperación.

2. Infracción de los artículos 153 del Reglamento de Gestión Urbanística aprobado por Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto, y 38.1 y 56.2 del Reglamento de Planeamiento aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, en cuanto al deber de la Administración de justificar la determinación del sistema de actuación.

El escrito termina solicitando que se dicte sentencia en la que se case y anule la sentencia recurrida y en su lugar se acojan los pedimentos de la demanda (en la demanda presentada en el proceso de instancia la parte recurrente pedía: a/ que se declare la nulidad o se revoque y deje sin efecto la fijación del sistema de expropiación para la ejecución del planeamiento en los sectores 1 y 3 de la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Alcorcón, y asimismo se declare la nulidad de la afectación del suelo a viviendas sujetas a algún régimen de protección oficial: b/ se reconozca el derecho de Frapema, S.A, a que la Sala disponga lo menester para que el sistema de expropiación en los sectores 1 y 3 sea sustituido por el de compensación, dada la preferencia que la Ley del Suelo otorga a dicho sistema. Alternativamente, en caso de que las anteriores pretensiones no sean acogidas, solicita que se tenga por promovida solicitud de liberación de la expropiación en los sectores 1 y 3 del Plan General y se ordene a la Administración la prosecución de los trámites hasta obtener la total liberación de la institución expropiatoria).

La Comunidad de Madrid se opuso al recurso de casación mediante escrito presentado el 13 de abril de 2007 en el que formula alegaciones en contra de los dos motivos aducidos y termina solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso de casación y confirmando la sentencia de instancia.

La representación del Ayuntamiento de Alcorcón formalizó su oposición al recurso de casación mediante escrito presentado el 16 de mayo de 2007 en el que formula alegaciones en contra de los motivos de casación y termina solicitando que se desestime el recurso confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 10 de marzo de 2010, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,

El presente recurso de casación lo dirige la representación de Frapema, S.A. contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de junio de 2005 (recurso contencioso-administrativo 1327/99) en la que se desestima el recurso interpuesto por la referida entidad contra el acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid de 14 de Enero de 1.999 por el que se aprobó definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Alcorcón, a excepción de determinados ámbitos que quedaron aplazados, y contra el acuerdo del mismo Consejo de Gobierno de 25 de marzo de 1999 por el que se produjo la aprobación respecto de aquellos ámbitos que habían quedado aplazados en el acuerdo anterior.

Ya hemos visto en el antecedente segundo las cuestiones suscitadas y los argumentos que aducía la representación de Frapema, S.A. en el proceso de instancia, así como las razones que se dan en la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. También hemos dejado reseñado el enunciado de los dos motivos de casación que formula la recurrente (antecedente tercero). Por tanto, procede que entremos ya a examinarlos.

En el primer motivo se alega la infracción del artículo 119.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, que establece la subsidiariedad del sistema de expropiación frente a los sistemas de compensación y cooperación. La sentencia recurrida no ignora ese precepto que la recurrente señala como infringido. Muy por el contrario, hemos visto que en el fundamento segundo de la sentencia se hace expresa referencia a ese artículo 119.2 del Texto Refundido de 1976, reseñando de manera escueta pero suficiente su contenido y la interpretación dada al mismo por la jurisprudencia. Lo que sucede es, que como la propia sentencia explica, ese precepto no es aplicable al caso, y no rige ya la preferencia que de los sistemas de compensación y de cooperación sobre el de expropiación, en virtud de normas posteriores. Y si bien es cierto que el artículo 148 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 -que recogió el cambio de orientación que había introducido el artículo 40 de la Ley 8/1990, de 25 de Julio, sobre Reforma del Régimen Urbanístico y Valoración del Suelo- fue declarado inconstitucional, y por tanto nulo, por la sentencia del Tribunal Constitucional STC 61/1997, de 20 de Marzo, dato que también señala la sentencia, no lo es menos que el principio de libre elección entre los diversos sistemas de ejecución del planeamiento quedó luego plasmado en el artículo 80 de la Ley 9/1995, de 28 de Marzo, de Medidas de política Territorial, Suelo y Urbanismo de la Comunidad de Madrid, que es la norma aplicable al caso.

En nuestra sentencia de 16 de febrero de 2005 (casación 1476/02 ), donde se formulaba un motivo sustancialmente igual al que estamos examinando, hacíamos las siguientes consideraciones: (...) La representación procesal de la entidad recurrente no cuestiona la aplicabilidad del mentado artículo 80.2 de la Ley de la Comunidad de Madrid 9/1995, a pesar de lo cual cita como infringido lo dispuesto en el artículo 119 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, cuyo contenido, como hemos indicado, no es idéntico al del aludido precepto del ordenamiento jurídico urbanístico de la Comunidad de Madrid, por lo que la doctrina jurisprudencial, que interpreta aquél, no puede invocarse como conculcada cuando tal precepto no es aplicable>> .

En definitiva, carece de consistencia la invocación que hace la recurrente de la norma estatal que establece la subsidiariedad del sistema de expropiación frente a los sistemas de compensación y cooperación, pues esa regulación, que no podría ser tomada en consideración sino como norma de carácter supletorio, no puede ser invocada ni aplicada cuando existe un precepto autonómico específicamente aplicable y que establece una regulación diferente.

Tampoco puede ser acogido el motivo segundo, en el que se alega la infracción de los artículos 153 del Reglamento de Gestión Urbanística aprobado por Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto, y 38.1 y 56.2 del Reglamento de Planeamiento aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, en cuanto al deber de la Administración de justificar la determinación del sistema de actuación.

Una vez más, la recurrente cita como infringidos preceptos del ordenamiento estatal cuando existe una norma autonómica, y no reglamentaria sino con rango de Ley, que regula específicamente la cuestión a que se alude. En efecto, el ya mencionado artículo 80 de la Ley 9/1995, de 28 de Marzo, de la Comunidad de Madrid, después de establecer que son cuatro los sistemas de actuación posibles: a) compensación; b) cooperación; c) ejecución forzosa y d) expropiación (artículo 80.1 ), dispone en su apartado 2 lo siguiente: La Administración actuante optará por cualesquiera de los sistemas de actuación enunciados en el número anterior, determinando el que deba aplicarse para el desarrollo y la ejecución de la actuación urbanística en función de una adecuada ponderación de todas las circunstancias concurrentes en el caso y, en particular, los objetivos a alcanzar con la actuación, las necesidades colectivas que ésta deba cubrir o satisfacer, los medios económicos disponibles y la capacidad de gestión de la Administración >>.

Es cierto que, a diferencia de lo que hemos visto que sucede con el principio de subsidiariedad del sistema de expropiación - ausente en la regulación autonómica aplicable- en lo que se refiere a la justificación del sistema elegido no son sustanciales las diferencias entre la regulación contenida en los preceptos estatales que invoca la recurrente y la establecida en el mencionado artículo 80.2 de la Ley 9/1995, de 28 de Marzo, de la Comunidad de Madrid ; e incluso puede decirse que son en buena medida coincidentes. Y, siendo ello así, no cabe reprochar a la recurrente el que cite como infringidos esos artículos del Reglamento de Gestión Urbanística (artículo 153 ) y del Reglamento de Planeamiento (artículos 38.1 y

56.2 ), pues tales disposiciones aparecen expresamente invocadas en la sentencia de instancia, aunque en ésta se haga asímismo referencia al artículo 80.2 de la Ley 9/1995 de la Comunidad de Madrid, que, sin embargo, no es mencionado por la recurrente.

Aclarada esa cuestión, hemos visto que la sentencia recurrida, en su fundamento tercero, expone las razones por las que ha de entenderse suficientemente justificada la elección del sistema de expropiación, reseñando algunas de las consideraciones que se hacen en la Memoria del Plan General para respaldar esa decisión. Es comprensible que la recurrente no comparta tales razones, pues son contrarias a sus intereses, pero su simple lectura impide afirmar que la elección del sistema de expropiación no ha sido motivada.

Ante la evidencia de que la Memoria de la Revisión del Plan General contiene unas explicaciones que la sentencia recurrida deja oportunamente reseñadas, la recurrente modula su alegato de falta de justificación del sistema de actuación elegido señalando que en realidad la sentencia se limita a transcribir determinados apartados de la Memoria pero sin analizar ni valorar lo que allí se afirma.

En particular, señala la recurrente, la sentencia no ha valorado las carencias del instrumento de planeamiento aprobado en un doble aspecto: de un lado, porque en la Memoria de la Revisión se afirma -y así lo refleja la sentencia- que se opta por el sistema de expropiación para poder edificar con rapidez, pero luego el inicio del desarrollo del primer sector queda diferido al primer año del segundo cuatrienio, lo que claramente contradice aquel propósito declarado de celeridad; de otra parte, porque, incumpliendo lo previsto en el artículo 56.2 del Reglamento de Planeamiento, no se ha realizado un estudio económico-financiero para explicar con qué recursos cuenta la Administración para hacer frente a la operación expropiatoria. Pues bien, ninguna de estas objeciones puede ser acogida.

Comenzando por la segunda, debe ante todo destacarse que la cita del artículo 56.2 del Reglamento de Planeamiento no es del todo afortunada, pues esa norma se refiere a los supuestos en que el sistema de actuación se establece en el Plan Parcial y no, como aquí sucede, en una Revisión del Plan General. Más oportuna sería la cita del artículo 153 del Reglamento de Gestión Urbanística, pues este precepto establece con carácter general, con independencia de cual sea el rango del instrumento de planeamiento que contenga la determinación, que al elegirse el sistema de actuación "...se deberá justificar su viabilidad en función de las necesidades, medios económico-financieros con que cuente la Administración,..." (en términos similares, aunque no coincidentes, el artículo 80.2 de la Ley 9/1995 de la Comunidad de Madrid, señala que la determinación del sistema de actuación se hará en función de una adecuada ponderación de las circunstancias concurrentes, y, en particular, entre otras que el precepto enumera, los medios económicos disponibles). Ahora bien, sucede que en la demanda presentada en el proceso de instancia la parte actora aducía la falta de justificación del sistema de actuación elegido -y a ello responde la sentencia recurrida en su fundamento tercero- pero no hacía ningún reproche específicamente referido a la carencia o insuficiencia de los recursos económicos disponibles, ni aludía a la inexistencia de estudio económico-financiero en la Revisión del Plan General. Se trata entonces de una cuestión que no fue debatida en el proceso y sobre la que la Sala de instancia no se ha pronunciado, por lo que no puede ser suscitada por primera vez ahora en casación.

En cuanto al hecho de que el desarrollo del primer sector quede diferido al primer año del segundo cuatrienio, no cabe afirmar que este dato contradiga o desvirtué las razones dadas en la Memoria para justificar la elección del sistema de expropiación. Puede verse que en esa justificación contenida en la Memoria -y reseñada en la sentencia- no se dice que se haya adoptado el sistema de expropiación para que todas las viviendas de protección pública se ejecuten con la mayor rapidez, ni se dice, desde luego, que la expropiación vaya a permitir que todas ellas se ejecuten de forma inmediata. Lo que señala la Memoria es que >. Pues bien, siendo ese el planteamiento de la Memoria, no cabe afirmar que el mismo resulte contradicho porque respecto de uno de los sectores afectados por la controversia, en concreto, el Sector-3 "Los Palomares", la ejecución quede prevista para el inicio del segundo cuatrienio.

Aquella consideración de que el sistema de expropiación permite una celeridad mayor que los sistemas de iniciativa particular no es incompatible con que la ejecución del planeamiento, aun por el sistema de expropiación, se realice de forma gradual y escalonada. La finalidad perseguida era "la rápida puesta en el mercado de un importante número de viviendas de protección pública", lo que no significa que hubiese de procederse a la ejecución inmediata y simultánea de toda la actuación programada. La propia entidad recurrente señalaba en la demanda que la programación contenida en el Plan impugnado contemplaba la ejecución del Sector-1 "La Princesa" dentro del primer cuatrienio, y, más específicamente, que el proyecto de expropiación estuviese aprobado a los seis meses de la entrada en vigor del Plan General; el Plan Parcial al año; el Proyecto de Reparcelación a los 15 meses y el Proyecto de Urbanización a los dos años. Es ajeno a este debate la determinación de si tales plazos han sido no cumplidos; lo que aquí interesa destacar es que la programación prevista para los dos sectores, contemplada de forma conjunta, es coherente con aquel designio declarado en la Memoria tendente a la rápida puesta en el mercado de un importante número de viviendas de protección pública, pues se daba mayor impulso a la ejecución de uno de los sectores, programando su ejecución para la primera mitad del primer cuatrienio, en tanto que la ejecución del otro sector se programaba para el inicio del segundo cuatrienio. En consecuencia, el motivo de casación no puede ser acogido.

Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado, debiendo imponerse las costas a la recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, y dada la actividad procesal desplegada por las dos partes recurridas al oponerse al indicado recurso de casación, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de dos mil euros (2.000 #) por el concepto de honorarios de defensa de cada una de ellas.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.