ATS 1090/2010, 27 de Mayo de 2010

Por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 16/2008,

dimanante de Sumario 2/2008 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Fe, se dictó sentencia de fecha 1 de octubre de 2009, en la que se condenó "a Manuela, Abel, Jose Francisco y Lázaro, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.345.360'60 #, también para cada uno de ellos, y al pago de las costas procesales por cuartas partes.".

Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Lázaro y Jose Francisco, mediante la presentación del correspondiente escrito por las Procuradoras de los Tribunales Dª Margarita Sánchez Jiménez y Dª María Jesús Rivero Ratón, respectivamente.

El recurrente Lázaro, menciona como motivos susceptibles de casación, los siguientes: 1º) Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y del art. 852 Lecrim, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE. 2 ) Al amparo del art. 849.1º de la Lecrim al amparo del art. 849.1º de la Lecrim infracción de ley por la no aplicación del art. 16 Cp. 3 ) Al amparo del art. 849.1º de la Lecrim infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 27, 29 y 368 del Código Penal .

El recurrente Jose Francisco, menciona como motivos susceptibles de casación, los siguientes: 1º) Error de hecho al amparo del art. 849.2 Lecrim. 2 ) Al amparo del art. 849.1º de la Lecrim infracción de ley por aplicación indebida del art. 368 Cp. 3 ) Quebrantamiento de forma del art. 851.1 Lecrim. por la existencia de hechos probados contradictorios. 4 ) Quebrantamiento de forma del art. 851.4 Lecrim. por incongruencia omisiva. 5 ) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE al amparo del art. 852 de la Lecrim.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta.

1. Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y del art. 852 Lecrim, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE . El recurrente comienza señalando que no se puede otorgar valor probatorio a las declaraciones en sede policial, como la que efectuó su defendido, sino solamente las practicadas en fase de instrucción o en el plenario, si bien el caso presente la declaración judicial de su defendido no fue objeto de lectura, por lo que carece de valor probatorio. Añade que el reconocimiento de hechos de su defendido en sede policial y en una primera ocasión ante el Juez instructor, se practicó por presiones y amenazas de los Agentes, y aclara al respecto, que resulta llamativo el incidente entre la Letrada que asistió a su defendido en sede policial con el instructor del atestado, y el hecho de que uno de los Agentes acudiera al Centro Penitenciario donde estaba uno de los coimputados para hablar con él, tal y como manifestó otro Agente.

2. Como afirma la jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa (STS 508/2007, 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. (STS 888/2006, 898/2006 ).

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Así, se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) Incautación de la droga transportada por la coimputada Manuela desde Buenos Aires hasta el aeropuerto de Granada, conforme a las declaraciones de los Agentes, hecho además aceptado por los implicados. 2) Declaración en sede policial del propio recurrente, confesando su participación en los hechos, explicando cuál era su función y la de los otros coimputados Abel y Jose Francisco . En este sentido y resumiendo, vino a manifestar que Abel le ofreció ir con él a Granada a cambio de 1.000 # pasando previamente por Madrid; llegaron a Madrid y allí le dijo Abel que Jose Francisco les esperaba al día 4 marzo en la estación de autobuses de Granada. Ese día 4 marzo viajaron a Granada donde se vieron con Jose Francisco en la estación de autobuses y allí Abel le dijo que iba a ir al aeropuerto a recoger una maleta con droga y que la llevaría Jose Francisco en el Honda, y que ellos dos le acompañarían en el otro vehículo, que Jose Francisco estaba de acuerdo en transportar la droga y que le dijo que no se preocupara que él era Guardia Civil y si lo paraban enseñaría su tarjeta y así no le registrarían. Abel y Jose Francisco se fueron a comer y a él le dejaron en el coche comiendo un bocadillo, volvió Jose Francisco a la media hora a él y le dijo que Abel estaba en un hotel y que debían de ir a recogerle; pasados 40 minutos llamó Abel al dicente, a Lázaro, y le dijo que lo recogieran en la puerta del hotel, buscaron un taxi para llegar al hotel porque no sabían ir, y Jose Francisco iba detrás en el vehículo Honda y al llegar al hotel fueron detenidos. 3) Declaración también del propio recurrente efectuada por primera vez ante el juez instructor, ratificando su declaración policial y admitiendo igualmente su participación en los hechos y explicando de nuevo cuál fue la de los coimputados Abel y Jose Francisco . 4) Declaración del coimputado Abel realizada de forma espontánea nada más ser detenido y sorprendido yendo a recoger la droga en el hotel donde se encontraba Manuela, manifestando que dos personas con un vehículo, un Honda Accord, matrícula de Madrid, de color rojo, le han mandado ir al hotel a recoger una maleta y que en unos minutos pasarían a recogerle, que él no sabe lo que está pasando, que una de esas personas es un compatriota suyo, -que resultó ser Lázaro - y el otro se llama Jose Francisco . 5) Declaración de los Agentes que intervinieron en el dispositivo de control a raíz de la confesión de Abel, comprobando que efectivamente llega al hotel un vehículo Honda con aquellas características conducido por el coimputado Jose Francisco y delante un taxi del cual se baja el coimputado Lázaro de la misma nacionalidad que Abel y observando como Lázaro se dirige a Jose Francisco y le dice cuando llegan al hotel "es aquí", momento en que ambos coimputados son detenidos.

Por tanto, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente intervino en el tráfico ilícito de la cocaína intervenida.

En consecuencia, y como sucede en el presente caso, toda cuestión que requiera una nueva determinación de los hechos basada en la repetición de la prueba, que deba ser valorada respetando los principios de oralidad e inmediación, es una cuestión de hecho inadmisible a trámite por aplicación del art. 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sobre la validez de las declaraciones sumariales, decir que la prueba en el que el Tribunal de instancia puede basar su fallo condenatorio es únicamente en aquella que ha sido practicada en el acto del juicio oral. Sin embargo, esta regla general tiene dos excepciones: a) en los supuestos del art. 714 Lecrim.; y b) en los casos del art. 730 Lecrim. Con respecto al primer supuesto art. 714 Lecrim.) es doctrina jurisprudencial reiterada, que es posible confrontar las declaraciones del juicio oral con las del sumario, y tal forma de actuar no contradice el principio de inmediación, pues el Tribunal decide sobre lo visto y oído en su presencia; por lo que el hecho de que el Tribunal acepte la versión previa -la sumarial-, siempre que se haya seguido lo establecido en el art. 714 Lecrim., no puede ser objetado en el recurso de casación. A su vez, el mencionado art. 714 establece que "cuando la declaración de un testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario podrá pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes. Después de leída, el Presidente invitará al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe". Por tanto, las declaraciones sumariales pueden servir para fundamentar una condena siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones: 1ª) Que en las diligencias de instrucción correspondientes se hubieran observado las formalidades y requisitos legales. 2) Que, de algún modo, normalmente con el trámite del art. 714, se incorpore al debate del plenario el contenido de las anteriores manifestaciones prestadas en el sumario o diligencias previas, lo que ha de comprobarse con lo que consta en el acta del juicio (SSTS 11-2 y 4-6-92; 24-3-94; 145/97, 8-2; 161/97, 4-2 ). Sin embargo, esta última exigencia no debe interpretarse de manera formalista (STS 155/2005, 15-2 ), pues basta, con que de cualquier modo, esas declaraciones primeras hayan sido tenidas en cuenta en el acto de la vista. Así mismo, es jurisprudencia de esta Sala el poder aplicar este precepto también a los imputados y peritos.

En el caso presente, la declaración judicial del recurrente se practicó ante el Juez instructor, asistido de Letrado y con todas las garantías legales. En el acto del juicio oral, aun cuando no se procediera a la lectura de la declaración realizada en instrucción, aunque ello fuera cierto, no implica en el caso presente irregularidad alguna y ello, porque de lo que no hay duda leyendo el acta del juicio oral, es que el sentido de las manifestaciones realizadas en sede policial y en instrucción, fue objeto de debate y de hecho, constan manifestaciones del recurrente explicando o tratando de justificar esas manifestaciones y el porqué en el plenario sostiene otra versión, incluso manifestó no recordar haber firmado su declaración en instrucción, -cuando sí consta su firma-, y no haberla leído, explicación por sí misma inverosímil. Por tanto, atendiendo a lo expuesto, el reconocimiento de hechos efectuado por este recurrente en fase de instrucción, tiene pleno valor probatorio.

Lo mismo se puede decir de su declaración en sede policial. Sobre la validez de esta primera declaración, como decimos en la STS 1239/09, 30 diciembre : "En cuanto a los supuestos en los que un testigo o acusado presta declaración ante la Policía en un determinado sentido que después rectifica ante la autoridad judicial, la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala ha establecido que su declaración en sede policial podrá ser valorada como prueba siempre que haya sido prestada con observancia de las exigencias legales aplicables en ese momento, y que sea incorporada al juicio oral mediante el testimonio de los agentes que la presenciaron. Como recuerda la STS núm. 1115/1999, de 1 de julio, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre el asunto en cuestión, señalando que las diligencias policiales y sumariales son susceptibles de alcanzar efectos probatorios cuando practicadas con observancia de las exigencias legales y constitucionales han sido introducidas en el debate procesal practicado en el juicio oral en condiciones que permitan su efectiva contradicción por la defensa, o cuando, tratándose de manifestaciones incriminatorias, comparecen ante el Tribunal los funcionarios policiales que ratifican las declaraciones efectuadas en sede policial. En el mismo sentido la STS núm. 1428/1999, de 8 de octubre y la STS núm. 617/1997, de 3 de mayo, y la núm. 1695/2002 de 7 de octubre".

Otra cuestión que suscita el recurrente someramente es la existencia de amenazas y presiones en las declaraciones prestadas inicialmente por su defendido. Al respecto señalar que el argumento ofrecido en este sentido sobre el incidente entre la Letrada y el instructor del atestado, leyendo las actuaciones, se puede decir que el mismo no guarda relación con esas supuestas amenazas y presiones, ni permite dudar de la validez de la declaración prestada por el acusado ante la policía, y menos ante la Juez Instructora. Lo mismo ocurre con el hecho de que uno de los Agentes haya acudido al centro penitenciario donde se encontraba uno de los coimputados, Abel . Este dato por sí mismo es a todas luces insuficiente para poder sospechar, siquiera, que hubo presiones policiales.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la no aplicación del art. 16 Cp . El recurrente sostiene que los hechos enjuiciados deben ser calificados de tentativa y no consumación de un delito de tráfico de drogas, dado que su defendido fue detenido al llegar al hotel para trasladarse en el vehículo Honda que le precedía con el fin de ir a la estación de autobuses para recoger su vehículo que estaba allí estacionado desde por la mañana. Añade que no consta acreditado que el recurrente hubiera intervenido en la operación previa, su actuación fue secundaria y no llegó a disponer de manera efectiva de la sustancia intervenida y era el destinatario transitorio, pero no final, de la droga.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

   En los casos de transporte de droga desde el extranjero, desde que el estupefaciente es remitido, desprendiéndose de él el suministrador y entrando en el circuito de transporte, se ha consumado el delito, tanto respecto del ultimo como del destinatario, aunque finalmente no llegue a su poder por el seguimiento e intervención policial. El trafico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de droga que el receptor habría previamente convenido (STS. 4.10.2004 ) ya que puede considerarse "a disposición del destinatario final, pues a ellos está abocada" (STS 7-2-07 ).

3. Conforme a la jurisprudencia expuesta, no es posible apreciar una tentativa, puesto que el transporte de la droga se efectuó, y la ejecución alcanzada por uno de ellos afecta al resto de los intervinientes. Además, en el fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia, se dice expresamente que "los acusados en unión de otras personas, no determinadas, concretaron introducir la droga en España para su posterior distribución, actuando de correo Manuela ..". En este sentido conviene recordar, que el propio Lázaro admitió que Abel le ofreció alquilar un coche para él para irse a Granada y luego acompañarle, a cambio de 1.000 #, indicio más que suficiente como para poder deducir razonablemente que ya desde un principio sabía que iba a ir a por droga. El órgano judicial a quo, explica a continuación los viajes previos realizados por los tres acusados para llegar a Granada a recoger la droga. Por tanto, atendiendo a estos hechos probados, la intervención del recurrente tuvo lugar ya en la fase previa al transporte de la droga.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 Lecrim.

A) Se alega, al amparo del art. 849.1º de la Lecrim, infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 27, 29 y 368 del Código Penal . El recurrente considera que en todo caso su defendido debe ser condenado como cómplice en el delito de tráfico de drogas, puesto que su actuación no era relevante, en cuanto que la droga fue transportada desde Buenos Aires a España por Manuela, donde iba a ser recogida por el otro acusado Abel, quien utilizó al recurrente al sólo efecto de que los trajera en su vehículo desde Madrid a Granada y viceversa.

2. Es de aplicación la doctrina jurisprudencial expuesta sobre la infracción de Ley.

   Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala viene sentando como criterio general que dada la estructura del tipo del art. 368 del C.p ., en cuanto se trata de un delito de mera actividad, de peligro común y consumado por la simple posesión de la droga con el elemento subjetivo de ulterior destino al tráfico, elemento que es lo que tiñe de antijuridicidad aquella posesión, se hace difícil la admisión de formas participativas distintas a la autoría, ya que la realización de algunos de los comportamientos previstos en la hipótesis legal del citado precepto constituye «per se» autoría. Y entre estos comportamientos figuran los de «favorecer» o «facilitar» el tráfico de la droga con lo que cualquier aporte causal que implique un auxilio o tal tráfico, lo favorece, facilita y convierte en autor a quien lo realiza.

   Tiene esta Sala una doctrina reiterada según la cual la coautoría en un determinado delito se integra tanto por el dato subjetivo de la decisión conjunta para su comisión como por el objetivo de la ejecución coordinada, con distribución de funciones, con un dominio funcional respectivo del hecho típico, sin que exista, por otra parte, aquella relación de subordinación que pudiera conducir a la aplicación de la complicidad.

3. La parte recurrente, de conformidad con esta doctrina jurisprudencial, no respeta los hechos declarados probados. En ellos se dice que el acusado, junto con los otros dos coprocesados, se pusieron de común acuerdo para efectuar un transporte de cocaína que fue finalmente incautada, añadiendo además, que los dos acusados Lázaro y Jose Francisco acudieron al hotel para "trasladar la droga a destino no determinado". Por tanto, la actuación del recurrente no se limitaba a trasladar a Abel, sino que fue más allá, interviniendo en la fase de organización del viaje y transporte de la sustancia, a lo que hay que añadir, además, que él mismo iba después a transportar la droga, conductas todas ellas que implican ya de por sí, un favorecimiento del tráfico de drogas, y por tanto, calificadas por el legislador como conductas de autoría. No existe pues, infracción de ley.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE Jose Francisco

A) Se analizan conjuntamente los dos primeros motivos de casación y el quinto, puesto que el segundo, la infracción de Ley, se plantea como consecuencia de lo argumentado en el primer motivo y el quinto, porque se remite a los argumentos del primer motivo. En el primer motivo de casación de este recurrente, se alega error de hecho al amparo del art. 849.2 Lecrim. El recurrente señala que en el atestado, en contra de lo que se sostiene en los hechos probados, nada se dice sobre que el coimputado Abel, en el trayecto desde la recepción del hotel y la habitación, efectuara una llamada a los recurrentes Lázaro y Jose Francisco, puesto que analizando las llamadas efectuadas entre los acusados, se puede concluir, por un lado, que el recurrente Jose Francisco no efectuó llamada alguna al resto de los acusados, y las realizadas entre Abel y Lázaro son todas anteriores a las 15.50 horas, que es cuando Abel entró en el hotel según se dice en el factum de la sentencia. Sostiene así la defensa, que el atestado fue realizado ad hoc con la finalidad específica de buscar una relación entre Abel y los dos ahora recurrentes. También expone la defensa que, su defendido, en contra de lo que sostiene la sentencia, en ningún momento ha reconocido su intervención en los hechos enjuiciados, sino que él siempre ha mantenido que fue al hotel a devolver el coche de Abel a éste, quien se lo había prestado por hacerle un favor y le llamó Abel a él después para que se lo devolviera porque lo necesitaba. A continuación expone el recurrente las declaraciones de Lázaro y como luego se retractó de las mismas exculpando claramente al recurrente. Añade que las anotación en la revista del vehículo Honda con los datos de Manuela, el correo de la droga, fueron redactadas por Abel, tal como éste admitió, corroborando así la versión de su defendido. Expone igualmente que el hecho acreditado de que no hubiera llamadas entre el recurrente y el resto de los acusados, permite descartar que su defendido se haya concertado con los demás acusados para intervenir en los hechos enjuiciados. También rebate la defensa, por carecer de prueba alguna a su juicio, que la función de su defendido fuera transportar la droga porque al ser Guardia Civil le iba a resultar más fácil. También se expone la inexistencia de una diligencia inicial policial de pesaje de la droga, por lo que no resulta acreditado claramente que la droga analizada fuera la intervenida a Manuela .

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo (SSTS 407/2007 y 454/2007 ).

3. En el caso presente, es obvio que los argumentos expuestos por la defensa no guardan relación con un error de hecho, dado que lo que viene en definitiva a realizar, es una valoración de todas las pruebas practicadas, no constituyendo las mismas documentos casacionales literosuficientes. Por tanto, sus argumentos van más bien dirigidos a denunciar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cuestión que es por ello, la que se analizará.

Al respecto indicar, como afirma la jurisprudencia, que cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa (STS 508/2007, 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. (STS 888/2006, 898/2006 ).

En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". En este sentido, las pruebas de cargo son las mismas que las existentes sobre el anterior recurrente Lázaro y que hemos ya expuesto en el primer razonamiento jurídico, esto es y brevemente, son, las declaraciones policiales y en instrucción de Lázaro involucrando al recurrente; la declaración también de Abel realizada espontáneamente nada más ser detenido y las declaraciones de los Agentes, quienes pudieron corroborar la versión que les acababa de ofrecer Abel, puesto que vieron que efectivamente llegó el recurrente Jose Francisco en el vehículo Honda de Abel y delante en un taxi a Lázaro corroborando así las declaraciones previas de los otros dos coimputados.

Por tanto, al igual que sosteníamos con el anterior recurrente, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente se desplazó al hotel para transportar la droga.

En consecuencia, y como sucede en el presente caso, toda cuestión que requiera una nueva determinación de los hechos basada en la repetición de la prueba, que deba ser valorada respetando los principios de oralidad e inmediación, es una cuestión de hecho inadmisible a trámite por aplicación del art. 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Con respecto a la no constancia de llamadas entre el recurrente y los demás implicadas, ello no permite desvirtuar las pruebas de cargo existentes y más, cuando ya el propio Lázaro señala en su declaración policial ratificada posteriormente que Abel le llamó a él, al dicente (a Lázaro ) para que fueran a recogerlo, estando aquél con el recurrente y yendo los dos a recogerle con la droga. Es decir, el hecho de que no consten esas llamadas no implica que no existan pruebas de cargo acreditativas de su intervención.

Por otra parte, el recurrente pretende acreditar que la declaración espontánea de Abel no fue tal, puesto que estaba ya detenido y la hizo porque los Agentes le obligaron. Para ello se basa fundamentalmente en el análisis del registro de llamadas entre Abel y Lázaro . Examinando esas llamadas, tampoco se puede dar la razón al recurrente en este aspecto. El recurrente viene a decir que Abel no entró en el hotel a las 15.50 horas, sino que fue antes, y ello, porque consta que las llamadas entre él y Lázaro fueron con anterioridad y además porque la lectura de sus derechos fue a las 16 horas. Esta alegación del recurrente carece de trascendencia alguna. Por otra parte, las llamadas entre Abel y Lázaro no figuran como pruebas de cargo base de las condenas, y por tanto, las mismas no pueden tener la relevancia que pretende darles el recurrente. Pero es más, tampoco su análisis permite intuir, tal y como sugiere la defensa, que el atestado sea falso. El hecho de que Abel recibiera llamadas o efectuara llamadas durante la detención a Lázaro, no es un dato suficiente como para poder intuir que el contenido del atestado es incierto o que se viera obligado a efectuar la llamada.

El otro aspecto cuestionado por el recurrente es la falta de pruebas sobre que la droga analizada fuera realmente la intervenida, y ello, porque a juicio de la defensa, no existe una diligencia inicial policial de pesaje de la droga. Pues bien, este dato es igualmente insuficiente para poner en duda esa falta de identidad entre la droga intervenida y la analizada. En el atestado obran las fotografías de los dulces intervenidos y que resultaron contener cocaína. En dichas fotografías (folios 20 y 88 al 96) figura el peso bruto de los dulces que contienen la droga, primero en total, donde se dice que son 7.872 grs de cocaína, y después se va analizando el peso de cada una de las cajas. Por otra parte, examinando el dictamen analítico de la droga (f. 630), vemos una coincidencia absoluta entre la sustancia intervenida y la analizada, coincidiendo también la fecha de incautación, los implicados, el número de atestado y la forma de distribución de la droga.

Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivo 1º, 2º y 5º alegados conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega en el tercer motivo de casación, quebrantamiento de forma del art. 851.1 Lecrim por la existencia de hechos probados contradictorios. El recurrente considera que existe este vicio de forma, por cuanto que en el fundamento jurídico 1º de la sentencia se dice que Abel era el cerebro de la organización y, sin embargo en el fundamento jurídico 2º se dice que los hechos han quedado probados por las declaraciones de los acusados, igualmente porque Abel al ser detenido les vino a decir a los Agentes que él actuaba por encargo de los otros dos acusados, Lázaro y Jose Francisco .

2. La existencia de hechos contradictorios exige que la contradicción sea: 1) Manifiesta y absoluta. 2) Insubsanable. 3) Interna, esto es, que sea en el hecho probado, pero no entre el factum y la fundamentación jurídica. 4) Completa, es decir que afecte al hecho y a sus circunstancias. 5) Que determine una modificación de la calificación jurídica y en consecuencia, también del fallo de la sentencia. 6) Esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida (SSTS 1661/2000, 27-11; 776/2001, 8-5; 2349/01, 12-12; 717/2003, 21-5; 299/2004, 4-3 ).

3. En el caso presente, es patente el mal planteamiento del motivo. El recurrente no expone una contradicción interna, esto es, entre dos pasajes o expresiones dentro de los hechos probados, sino que realmente lo que hace es mostrar su discrepancia sobre la valoración de las pruebas efectuada por la Audiencia Provincial de instancia, cuestión que no afecta al vicio formal invocado y que además ya ha sido analizada.

Por ello, procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega quebrantamiento de forma del art. 851.4 Lecrim. por incongruencia omisiva. El recurrente sostiene que la sentencia de instancia no se pronuncia sobre los extremos expuestos en el primer razonamiento jurídico.

2. Es jurisprudencia constante del TS 2ª (vid., por todas, S. 1 Junio 1993 ) que "la incongruencia omisiva, recogida en el art. 851.3 de la LECrim ., ha de referirse a cuestiones jurídicas propuestas por las partes y no resueltas en la instancia, entendiendo por tales cuestiones jurídicas las referidas, no a los hechos ni a su prueba, sino a la calificación propiamente dicha (clase de delito, grado de ejecución o de participación, circunstancias modificativas específicas o genéricas, responsabilidad civil, costas, etc.)". Se requiere, igualmente, por la jurisprudencia unos requisitos para apreciar tal vicio procesal (vid., entre otras, SS. 17 Enero y 21 Marzo 1992 y 27 Enero 1993 ): a) que se refiera a cuestiones jurídicas suscitadas por las partes en sus escritos de conclusiones; b) que en el supuesto de existir este planteamiento, no se haya dado por el Tribunal de instancia una respuesta adecuada al tema que se le ofrece, la que puede ser explícita o implícita, ya que la no estimación de lo alegado implica una desestimación implícita; c) aún existiendo el vicio, si la omisión puede ser subsanada por el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en casación, por existir un motivo de fondo que postula la aplicación de la cuestión omitida, el recurso por quebrantamiento de forma ha de ser desestimado; y d) tampoco existe el defecto procesal y sí una desestimación implícita cuando la decisión que adopte el Tribunal de instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte.

3. Atendiendo a la doctrina jurisprudencial expuesta, el motivo ha de correr la misma suerte que los anteriores. En primer lugar, porque las cuestiones planteadas no constituyen pretensiones jurídicas propiamente dichas, sino que son argumentos fácticos más en defensa de la absolución del acusado. Por otra parte, se puede entender que la sentencia de instancia las ha desestimado implícitamente y finalmente, y en todo caso, se ha de advertir que en el fondo del asunto, tampoco asiste la razón al recurrente conforme a lo ya expuesto en la presente resolución.

Por lo expuesto, procede acordar la inadmisión del motivo casacional alegado en virtud del art. 885.1 Lecrim.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: