STS, 6 de Febrero de 1987
| Ponente | RAMON MONTERO FERNANDEZ CID |
| ECLI | ES:TS:1987:14848 |
| Número de Recurso | 88/1983 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIóN POR INFRACCIóN DE LEY |
| Fecha de Resolución | 6 de Febrero de 1987 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 174.- Sentencia de 6 de febrero de 1987
PONENTE: Don Ramón Montero Fernández Cid.
PROCEDIMIENTO: Recurso de Casación por infracción de ley.
MATERIA: Homicidio. Animo de matar. Preterintencionalidad. Homogénea y heterogénea.
NORMAS APLICADAS: Artículos 849, 1.° y 2.°, y 884, 4 .°, de la LECr. Artículos 1.°, 4.°, y 9,4 .°,
del CP.
DOCTRINA: De la forma en que el relato describe la acción (naturaleza del instrumento con que se
produjo la muerte, región corporal vulnerada y precedente situación de reyerta), claramente se
deduce del mismo la existencia de un dolo homicida o "animus necandi», excluyente de la
preterintencionalidad. La atenuante de preterintencionalidad, tras la reforma legal del Código, ha
quedado ceñida a los excesos no buscados, aunque previsibles, de la acción antijurídica, siempre
que se hallen en la misma línea del delito base que se pretendía ejecutar, no siendo extravasable
ya a aquellos supuestos en que el hecho inicial y el final se encuentran, como acontece
típicamente con las lesiones y el homicidio, en una relación de clara heterogeneidad.
En la villa de Madrid, a seis de febrero de mil novecientos ochenta y siete.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal y por el procesado Jesús Carlos, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por delito de homicidio, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del excelentísimo señor don Ramón Montero Fernández Cid, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representado dicho recurrente por el Procurador doña María Encarnación Alonso León.
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El Juzgado de Instrucción de Madrid núm. 3, instruyó sumario con el número 88 de 1983 y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Madrid, la que dictó sentencia, con fecha 26 de septiembre de 1984, que contiene el hecho probado del tenor literal siguiente: Resultando 1.° Probado y así se declara que sobre la una de la noche, ya en fecha 8 de septiembre de 1983, los jóvenes portugueses, procesados en esta causa, Jesús Carlos y Abelardo, con ocasión de una verbena deambulaban con unas chicas por las inmediaciones de la Glorieta de Luca de Tena de Madrid, y separados ya de las chicas, molestaron a un mendigo que dormía en un banco por deseos de ocupar ellos dicho banco, pues al menos Jesús Carlos carecía de hospedaje. Al realizar dicha acción contra el mendigo fueron recriminados por un grupo de muchachos y muchachas, y enfrentándose el referido Jesús Carlos contra uno de los del grupo llamado Eduardo, de 17 años, se pegaron mutuamente puñetazos; entonces se acaloraron los ánimos de una parte por Eduardo y sus compañeros entre los que figuraba Benjamín de 19 años, y por otra parte los dos procesados, y ocurrió que Jesús Carlos se hizo con una navaja que tenía Abelardo y que éste entregó sin intención de que se empleara precisamente para matar, y continuando el estado de acaloramiento y pelea Benjamín intervino resultando con erosiones en párpado y ceja derecha y otras erosiones en los nudillos de la mano derecha y al fin y estando contra Jesús Carlos, sin acción en aquel momento de otro, este procesado propinó a Benjamín un navajazo que fue dado en la espalda, arqueando posible el brazo el agresor, y produjo, este navajazo, herida de 4 cm por 1 de ancho, en región dorsal, a la altura del 8 espacio intercostal, y sitio medio entre columna y omóplato del lado derecho, por herir pleura y pulmón y produjo hemorragia y la muerte de Benjamín que falleció durante su traslado a un centro sanitario; cuando este interfecto, recién herido y antes de fallecer, el público se arremolinó contra Jesús Carlos que aunque se resistía a ser detenido por un policía municipal, hubo al fin de ser defendido por éste contra las acometidas del público que vio la hemorragia del referido Benjamín . El procesado Abelardo fue olvidado o inadvertido, en los expresados momentos por el público, y fue detenido tres días después. No consta que el interfecto Benjamín utilizara durante los hechos referidos, ningún casco de botella. Tampoco está probado la utilizara sus compañeros. Los dos procesados carecen de antecedentes penales.
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La referida sentencia estimó que los indicados hechos probados eran constitutivos de un delito de homicidio comprendido en el artículo 407 del Código Penal, considerando autor de los mismos a los procesados Jesús Carlos por su acción directa, conforme al número 1 del artículo 14 ; y Abelardo por el número 3 del mismo artículo, sin que se aprecien motivos para aplicar la eximente del artículo 8 número 4 alegada, si se da en Abelardo la atenuante 4 del artículo 9 como muy cualificada, sin necesidad de aplicar el número 10 del mismo artículo; y contiene el siguiente fallo: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Jesús Carlos, como autor de un delito de homicidio a la pena de doce años y un día de reclusión menor con la accesoria de inhabilitación especial. Al procesado Abelardo como coautor de dicho delito de homicidio, concurriendo la atenuante 4.ª del artículo 9 del Código Penal a la pena de ocho años de prisión mayor con la misma mencionada accesoria; condenando a ambos al pago de las costas por mitad y de la indemnización solidaria de 2 millones de pesetas a los herederos del fallecido Benjamín . Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa. Y aprobados los autos de insolvencia consultados por el Instructor.
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Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma por el Ministerio Fiscal y por los procesados, recurso de casación por infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose en consecuencia a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la Audiencia de Instancia, las pertinentes certificaciones para su sustentación y resolución.
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Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, se formalizó el recurso al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el del Ministerio Fiscal, alegándose como único motivo, infracción por aplicación indebida de la circunstancia atenuante 4.ª del artículo 9 .° a la conducta delictiva del procesado Abelardo, ya que incurría la Sala sentenciadora en error "in iuris» al aplicar a dicho procesado la circunstancia muy cualificada de preterintencionalidad a su participación como coautor del delito de homicidio, con la consiguiente repercusión en la pena, error de Derecho que se desprendía del "factum» y del sumamente parco tercer considerando de la sentencia.
La representación de los también recurrentes formalizaron el recurso al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega los siguientes motivos: Primero. Infracción de los números 1.º y 4.° del artículo 8 del Código Penal, ya que por parte del provocador la finalidad era conseguir la excitación, que disminuía las facultades psíquicas del sujeto de la infracción delictiva aunque no la realización de los hechos punitivos porque serían actos preparatorios para la comisión del delito y por lo tanto de castigo. El contenido de la provocación por sus caracteres cronológicos y de adecuación pudieron tener la intensidad suficiente para ser reprochables por la sociedad sin las que los dos procesados no hubieran tenido la reacción conocida. Por otra parte y si verdaderamente la actitud de éstos resultó ser así, lo que el grupo debería haber hecho, era ponerlo en conocimiento de la autoridad correspondiente, encargada de estas misiones y no tomarse la justicia por su mano que no era la labor del ciudadano. Ante estas recriminaciones del grupo a los dos procesados se originaron una serie de provocaciones recíprocas en las que resultó muerto Benjamín . Estas amenazas y provocaciones están comprendidas en los llamados estados emotivos o pasionales, produciendo arrebato u obcecación, debiendo tomarse en cuenta la situación emotiva originada por la provocación de la víctima y sus amigos, es decir, el estado anímico en el momento de cometer el delito. Segundo. Entre el dolo y la culpa, existía una tercera especie que era la preterintencionalidad. Por lo tanto debía tomarse en consideración todas las circunstancias concurrentes en cada caso concreto. Y en éste, debía entenderse la existencia de la preterintencionalidad como atenuante muy cualificada en el caso de Jesús Carlos al no haber existido en su ánimo la intención de obtener un resultado tan trágico y que en caso de duda, se entendía inocente a toda persona mientras no conste su culpabilidad.
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Por Auto de esta Sala de fecha 4 de noviembre de 1986 se tuvo por desistido y apartado del recurso que tenía interpuesto el recurrente Abelardo .
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El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el procesado y éste, a su vez, se instruyó del interpuesto por el Ministerio Fiscal; la Sala admitió ambos recursos, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la Vista cuando en turno correspondiera.
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Hecho el señalamiento ha tenido lugar la Vista prevenida en veintisiete de enero pasado, con asistencia del Letrado doña Adela Sánchez Santiago, defensor del recurrente, quien, lo mismo que el Ministerio Fiscal, mantuvo su recurso, e ambos impugnaron mutuamente el recurso de la otra parte.
Si bien cronológicamente el Ministerio Fiscal fue quien primeramente interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada por el Tribunal provincial de instancia, es lleno que por obvias razones lógicas deba tener tratamiento prioritario el recurso subsistente de uno de los procesados condenados en aquélla, Jesús Carlos, por cuanto ello viene exigido no sólo porque se debe iniciar en cualquier caso el análisis fundamentador por aquellas pretensiones impugnativas que hagan en su caso, de ser estimadas, estériles las de signo contrario, como en este caso ocurre al postularse por el procesado la apreciación de una circunstancia eximente y por el Ministerio Fiscal una agravación de la condena, sino también por la absoluta desidentidad entre las recíprocas impugnaciones.
El recurso del procesado indicado se vertebra en un primer motivo en el que conjuntamente, al amparo del artículo 849-1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia una supuesta vulneración por inaplicación de los preceptos sustantivos constituidos por los números 1.° y 4.° del Código Penal . Cierto es que en buena técnica ello podría conducir a la desestimación del motivo por aplicación del número 4.° del artículo 894 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al invocarse tan heterogéneas causas impugnativas sin la debida separación, es lo cierto que ello no constituye ni integra una infracción relevante de la legalidad procesal y por lo tanto de conformidad con lo reiteradamente declarado por el Tribunal Constitucional (SS., entre muchas, de 6 de mayo y 8 de octubre 1985 y 20 de junio de 1986 ) no debe ahora eludirse su tratamiento, aunque -eso sí- con la debida separación entre ambas pretendidas infracciones sustantivas.
La circunstancia eximente o causa de inimputabilidad alegada con invocación del artículo 8.° del Código Penal ha de ser resuelta y decididamente rechazada, por cuanto: a) Se trata de una cuestión nueva no alegada en instancia y por ello ahora rechazable por incurrir en la causa de inadmisión prevista en el artículo 884-4.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; lo que ahora se convierte en fundamento de desestimación con arreglo a masivas decisiones de esta Sala, que por su notoriedad relevan de cita, b) Está desasistida de toda corroboración posible en el relato fáctico, y al no haberse impugnado el mismo por la única vía posible, que es la del número 2.° del indicado artículo 849 de la Ley Procesal Penal, y permaneciendo tal narración incólume por tanto, llano es que en ningún caso podría apreciarse tal circunstancia, al ser asimismo muy reiterada la doctrina de este Tribunal de casación en orden a la que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditadas como el hecho típico mismo.
Igual tratamiento desestimatorio ha de tener la circunstancia justificativa de legítima defensa del artículo 8-4.° del Código Penal invocada en el mismo motivo. Cierto que la sentencia sometida a recurso rechaza su aplicación en una fundamentación censurable por su laconismo, pero no lo es menos que del relato no se desprende en forma alguna la existencia de una situación de necesidad defensiva en la forma utilizada, por lo que no sólo por aplicación de la reiterada doctrina de esta Sala en orden a que excluye la legítima defensa la situación de riña mutuamente aceptada, sino también, y muy decisivamente, por la absoluta irracionalidad del instrumento o medio utilizado por el recurrente procede estimar inexistente tal causa de justificación ni aun en su forma incompleta en aplicación de la más reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala, lo que comporta la íntegra desestimación del presente motivo.
Igual suerte desestimatoria ha de correr el segundo motivo interpuesto por la misma vía rituaria del artículo 849-1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; pretendida vulneración por inaplicación del artículo 9-4.° del Código Penal ; pues sobre ser para el recurrente cuestión nueva y por ello fundamento de inadmisión y ahora de desestimación con arreglo a lo que se indica en el fundamento precedente de esta resolución; lo cierto es que del relato -se insiste no impugnado adecuadamente y por ello incólume- no fluye en manera alguna el sustrato necesario para apoyar una discordancia entre intención y resultado, que es lo que en definitiva integra la circunstancia indicada, ya que de la forma en que el relato describe la acción (naturaleza del instrumento con que se produjo la muerte, región corporal vulnerada y precedente situación de reyerta), claramente se deduce del mismo la existencia de un dolo homicida o "animus necandi», excluyente de la preterintencionalidad; la que por lo demás, al invocarse como heterogénea, fue aducida por vía inadecuada con arreglo a la doctrina de esta Sala posterior a la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, como más ampliamente se analizará en el siguiente fundamento de esta resolución, al examinarse el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.
El Ministerio Fiscal, en el único motivo de impugnación que articula en su recurso, al amparo del artículo 849 número 1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la aplicación, a su juicio indebida, por el Tribunal de instancia, de la circunstancia atenuante número 4.° del artículo 9 del Código Penal al procesado Abelardo, por entender que constituye un error de Derecho la afirmación, deslizada en el relato histórico y reiterada después en la fundamentación jurídica de la Sentencia impugnada, de que el citado procesado no tenia intención, en el momento de entregarle la navaja a su correo -condenado como autor material del homicidio- de que la misma se emplease precisamente para matar, alegación que concluye con una referencia a la doctrina de esta Sala, en cuya virtud, y a raíz de la modificación operada en el Código Penal por la Ley Orgánica de 25 de junio 1983, se ha sustituido el expediente de la preterintencionalidad heterogénea -que ha sido la apreciada en la Resolución recurrida- por el concurso de un delito doloso, el inicial, con uno culposo constituido por la consecuencia no querida de aquél, aunque no es ciertamente la pretensión del Ministerio Fiscal que apliquemos esta construcción al hecho enjuiciado, habida cuenta que su argumentación se orienta a demostrar la existencia de "animus necandi» en Abelardo
. Tiene razón, sin duda, el Fiscal cuando afirma, en la inicial fundamentación de su recurso, que el juicio de valor incluido en el hecho probado, consistente en la negación de que aquel procesado tuviese intención de que la navaja se emplease por su compañero para causar la muerte de uno de los miembros del bando con el que se enfrentaban, es plenamente revisable en casación según un criterio jurisprudencial constantemente mantenido. Y es cierto también que la atenuante de preterintencionalidad, tras la citada reforma legal, ha quedado ceñida a los excesos no buscados, aunque previsibles, de la acción antijurídica, siempre que se hallen en la misma línea del delito base que se pretendía ejecutar, no siendo extravasable ya a aquellos supuestos en que el hecho inicial y el final se encuentran, como acontece típicamente con las lesiones y el homicidio, en una relación de clara heterogeneidad (Sentencias, entre otras muchas, de 28 de marzo de 1984, 23 de abril de 1985,,12 de marzo de 1986, 21 de mayo de 1986 y 25 de octubre de 1986 ). En lo que, sin embargo, no podemos acoger la tesis que se sostiene en el recurso es en la denuncia del error de valoración que se dice sufrido por el juzgador "a quo» al descartar el dolo homicida en Abelardo . Antes al contrario, teniendo en cuenta el motivo relativamente baladí que originó la reyerta, la no excesiva violencia que la misma tuvo hasta el momento en que se produjo la agresión mortal y la falta de amenazas o incitaciones por parte del cooperador, que hubiesen podido acreditar o hacer pensar al menos con cierno fundamento, que efectivamente le animaba el propósito que en el recurso se le atribuye o que llegó a representarse como probable y a consentir en el funesto desenlace, parece razonable y prudente el ponderado juicio que llevó a la Audiencia Provincial a no considerar abarcado por el dolo, con que indiscutiblemente actuó al pasar el arma a su compañero, el resultado letal de la acción perpetrada por éste, entendiendo que, de los momentos que alimentan el dolo del partícipe, el referido a la propia participación y el que alcanza a la misma objetividad del tipo que realiza el autor, únicamente el primero le pudo ser imputado y reprochado. No extrajo, empero, el Tribunal de instancia la que hubiera sido, a la luz de la doctrina de esta Sala a que anteriormente se ha hecho referencia, correcta consecuencia jurídica de lo que -si no explícita, implícitamente- reputó coincidencia, en el mismo acto, de un innegable "animus vulnerandi», puesto que el arma se entregaba para ser utilizada ofensiva o defensivamente en la riña, con una igualmente clara previsibilidad de que, como consecuencia de tal uso, se desencadenase una dinámica que desembocase en la muerte de alguno de los contendientes. Mas como el único recurso que ha impugnado la calificación de la conducta de Abelardo como homicidio preterintencional ha sido el formulado por el Ministerio Fiscal cuya pretensión, obviamente, es que dictemos nueva sentencia condenándole por un delito de homicidio no atenuado por dicha circunstancia, sin que, por otra parte, el sentenciado haya impugnado su condena por homicidio doloso, no obstante contar con la afirmación del Tribunal de instancia de que no tuvo intención de que con su colaboración se ocasionase la muerte de persona alguna, no podemos en este trance casacional, compelidos por los términos en que se ha planteado el recurso de que estamos conociendo y ante la imposibilidad de una "reformatio» que, en la perspectiva del recurrente, alejaría aún más de su pretensión la resolución de la alzada, sino desestimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.
Consecuentemente procede rechazar ambos recursos con las derivadas consecuencias propias de cada uno de los recurrentes.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación por Infracción de Ley, interpuestos respectivamente, de una parte por el Ministerio Fiscal y, de otra, por el procesado Jesús Carlos
, contra sentencia dictada por la Audiencia de Madrid, con fecha 26 de septiembre de 1984, en causa seguida al último y a otro por delito de homicidio, con declaración de las costas de oficio del recurso del Ministerio Fiscal. Condenamos al otro recurso al pago de las costas ocasionadas en su recurso y de la cantidad de setecientas cincuenta pesetas, si viniere a mejor fortuna, por razón de depósito no constituido. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Luis Vivas.- Francisco Soto.- Ramón Montero Fernández Cid.- José Luis Manzanares.- José Jiménez.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de su fecha, de que como Secretario de la misma, certifico.- Fausto Moreno.- Rubricado.
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