STS, 28 de Febrero de 1987
| Ponente | PAULINO MARTIN MARTIN |
| ECLI | ES:TS:1987:12509 |
| Número de Recurso | 600/1985 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Fecha de Resolución | 28 de Febrero de 1987 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 310.-Sentencia de 28 de febrero de 1987
PONENTE: Excmo. Sr. don Paulino Martín Martín.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Farmacias. Apertura. Incremento de población de, al menos, 5.000 habitantes.
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencia del T.S. de 21 de noviembre de 1986.
DOCTRINA: Una interpretación finalista y sociológica del Real Decreto 908/78 de 14 de abril permite
entender que el nuevo régimen impuesto por esta disposición supuso únicamente congelar -en el
momento de su entrada en vigor- el número de farmacias existentes, permitiendo la apertura de otra
nueva cada vez que la población de cada municipio aumente en cinco mil habitantes.
En la villa de Madrid, a veintiocho de febrero de mil novecientos ochenta y siete.
Visto el recurso de apelación interpuesto por doña Gabriela, representada por el Procurador señor Morillas Valdivia, bajo la dirección de Letrado y también por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por el Procurador señor Reynolds, bajo la dirección de Letrado, contra sentencia de 25 de enero de 1985, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Granada, sobre denegación de apertura de nueva oficina de Farmacia.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. don Paulino Martín Martín, Magistrado de esta Sala.
El Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos adoptó acuerdo en sus reuniones de 10 de junio y de 22 y 23 de septiembre de 1983, el segundo desestimatorio del recurso de reposición formulado por doña Gabriela contra el primero que, á su vez, había desestimado el recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra el del Colegio de Farmacéuticos de Granada de 7 de marzo del mismo años, que denegó a dicha señora autorización para apertura de nueva Oficina de Farmacia.
Contra los anteriores acuerdos la señora Gabriela interpuso recurso contenciosoadministrativo ante la Audiencia Territorial de Granada, formalizando la demanda con la súplica de que se dicte sentencia por la que se anulen y dejen sin efecto alguno los actos administrativos recurridos.
El Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos contestó la demanda interesando la desestimación del recurso interpuesto y recibido el pleito a prueba se practicó la obrante en autos, continuándose su curso por el trámite de conclusiones sucintas.
Él Tribunal dictó sentencia con fecha 25 de enero de 1985, en la que aparece el fallo que dice así: "Fallamos: Que rechazando la causa de inadmisibilidad aducida, y, estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador don Rafael García-Valdecásas Ruiz, en nombre y representación de doña Gabriela, contra los acuerdos de diez de junio y 22 y 23 de septiembre de 1983 del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos que confirmaron el 7 de marzo de 1983 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada, que denegó la autorización para apertura de nueva oficina de Farmacia, debemos anular y anulamos, los citados acuerdos por no resultar conformes a derecho, denegando al tiempo la petición que sobre autorización de apertura de Farmacia ha formulado en este recurso la recurrente, aunque reconociendo el derecho que la recurrente tiene a participar en el expediente que el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada ha de instruir para dar cumplimiento a lo preceptuado en el Decreto 909/78, de 14 de abril ; en el particular relativo a autorización de apertura de oficina de Farmacia por el incremento en el censo de al menos cinco mil habitantes. Sin que haya lugar a expresa imposición de costas a ninguna de las partes.»
La anterior sentencia se funda en los siguientes considerandos: "Segundo. Que la cuestión de fondo del recurso se refiere a una petición de apertura de Farmacia, instada al amparo de lo dispuesto en el apartado a) del número 1 del artículo 3 del Decreto 909/78, que autoriza o posibilita la instalación de una nueva oficina de Farmacia cuando las cifras de población del Municipio se hayan incrementado al menos en cinco mil habitantes, y como, la Administración ha denegado tal petición en base a que no se había producido tal incremento en el número de habitantes, desde la fecha del último traslado de Farmacia hasta el momento en que los recurrentes han solicitado la autorización que la resolución impugnada les deniega, a la vista de lo preceptuado en el Decreto citado, no puede aceptarse la tesis de la Administración demandada, y ello a pesar de que tal solución sea conforme a lo dispuesto en la Orden de 21-11-79, que desarrolla el Decreto 909/78, pues como éste preceptúa que para la autorización de nueva Farmacia por el incremento de al menos cinco mil habitantes en el censo, se tomará como cifra inicial la existente en el momento de la última apertura al público de una Oficina de Farmacia, no se puede identificar ni sustituir, por el traslado de una Oficina de Farmacia, aun cuando así lo recoja la Orden citada, pues la Orden, no puede alterar los términos exactos y concretos del Decreto que desarrolla, y la dicción clara del Decreto sobre "abierto al público la última Oficina de Farmacia», hay que identificarla con la real apertura de una Farmacia, que suponga incremento sobre las antes existentes, y no con la apertura que supone o lleva implícito todo traslado de Farmacia, pues en el caso de traslado, aunque formalmente, oficialmente, existe una apertura de Farmacia, no puede decirse que motive el incremento de oficinas de Farmacia, la real apertura "ex novo", que declara y a que se refiere el Decreto 909/78, en su artículo 3. Tercero. Que esta Sala, tras la vigencia del Decreto 909/78, ha tenido ocasión de conocer y resolver distintas peticiones sobre autorizaciones de apertura de Farmacias por incremento del Censo de la Ciudad de Granada, entre otros los formulados, en los recursos 472/81 y 399/83, resueltos, respectivamente, por sentencias 332/83 y 471/84, y como, la petición de aplicación de lo dispuesto en el apartado a) del número 1, del artículo 3 del Decreto 909/78, que es lo que la recurrente interesa, no genera sin más un derecho o una autorización del solicitante para apertura de Farmacia, y sí, a que el Colegio tramite el respectivo expediente y lo resuelva de acuerdo con los criterios y prioridad que el citado Decreto y la Orden de 21 de noviembre de 1979 establecen y como además de ello, existen peticiones anteriores de la misma naturaleza que la aquí instada es procedente por todo ello anular los acuerdos impugnados y denegar la petición que la recurrente hace sobre autorización de apertura de Farmacia, reiterando al tiempo, al Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada, instruya el oportuno expediente para dar cumplimiento a lo preceptuado en el apartado a) del número 1, del artículo 3, del Decreto 909/78, que es por otro lado una petición que formula la propia Administración demandada, y que esta Sala ya acordó en la sentencia 471 de 1984 al resolver el recurso número 398/83, pues no es sólo que una petición sobre autorización de Farmacia por incremento del Censo, no genera sin más un derecho exclusivo en favor de la solicitante, y sí a participar en el oportuno expediente, sino que además, como en la Ciudad de Granada, existen otras peticiones y en respuesta a ellas se ha de tramitar y resolver el oportuno expediente, y en éste se determinará cuál o cuáles son los habitantes que se valoraron o tuvieron en cuenta al respecto, es claro, que la petición concreta que sobre autorización de apertura de Farmacia, que la recurrente interesa, no puede resolverse, pues, a parte de poder resultar afectada, por las peticiones que tiene prioridad en el tiempo, en todo caso, su concesión no puede hacerse, si no es tras la tramitación del oportuno expediente.»
Contra la referida sentencia ambas partes dedujeron recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud se elevaron los autos y expediente administrativo a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, sustanciándose la alzada por sus trámites legales.
Acordado señalar el día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 17 de febrero de 1987, en cuya fecha tuvo lugar.
Se aceptan, en lo esencial, los razonamientos jurídicos contenidos en los Considerandos 2.° y 3.° de la sentencia apelada.
Como dijo la Sala en la sentencia de 21 de noviembre de 1986 es opinión bastante generalizada la que sostiene que el régimen jurídico general establecido en el R-D 908/78 se apoya en el principio básico de que el número de oficinas de farmacia en cada municipio, no podrá exceder de una por cada cuatro mil habitantes (art. 3,1 ). Ahora bien en el propio precepto de enumeran tres excepciones. Una de ellas (art citado 1 a ) se refiere al supuesto de crecimiento de la población al menos en 5.000 habitantes. La posibilidad de nueva apertura que habilita este supuesto de régimen especial desvirtúa principalmente el criterio general, ya que si el simple dato del aumento de población de la entidad que exige el precepto y aunque esté agotado el cupo es bastante a tal efecto, es indiscutible que una interpretación finalista y sociológica de los preceptos aplicables permite entender que el régimen especial desvirtúa principalmente el criterio general, ya que si el simple dató del aumento de población en la entidad que exige él precepto y aunque esté agotado el cupo es bastante a tal efecto, es indiscutible que una interpretación finalista y sociológica de los preceptos aplicables permite entender que el régimen nuevo impuesto por el R-D citado supuso únicamente congelar -en el momento de su entrada en vigor- el número de farmacias existentes, permitiendo la apertura de otra nueva cada vez que la población de cada municipio aumente en 5.000 habitantes, todo ello referido al ámbito temporal normal de, aplicación de la nueva normativa a partir de su entrada en vigor, ante la falta de normas de carácter transitorio.
Los temas referentes al cómputo de población y a la determinación de las dos fechas entre las que se ha producido el incremento de población, debe decirse que el primer problema se rige por las reglas generales; y en cuanto al 2.°, la Sala hace suya la doctrina contenida en los Considerandos 2° y 3.° de la sentencia apelada, ya que una apertura por traslado no puede ser tenida en cuenta, dado que no supone creación de una nueva oficina, dado que solamente existe - cualquiera que sea el procedimiento de autorización- un cambio físico de sede, con la obligación legal de clausura del viejo local como presupuesto objetivo de la autorización. Y nada a ello obsta el que la Orden Ministerial de 21-11-79 lo entienda de otro modo, ya que tal norma supone-en este particular- una modificación ampliatoria del R-D. que intenta desarrollar en contradicción no sólo con los términos explicitados en la normativa superior sino con el principio informador de la excepción examinada. Y sabido es que los jueces y tribunales (art. 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 ) no están vinculados en su función de aplicación de las leyes por los reglamentos o cualquier otra disposición -e Independientemente del supuesto de impugnación directa- contrarios al ordenamiento jurídico.
Abundando en las razones dadas por la sentencia apelada es indudable (art. 4 y concordantes del R-D ) que aun otorgada la autorización, un solicitante en razón de prioridad reconocida, se abre la 2.ª fase (de un mismo procedimiento) en la que tendrán que acreditarse o cumplirse, dentro de los plazos legales, los requisitos objetivos exigidos -y adecuados a este período procedimental- en relación con el local en que se va a ejercer la profesión, etc., y es entonces -y no antes- cuando hay que exigir la disponibilidad del local y que éste cumpla los requisitos legales (características, distancias, etc.) a la vez que es entonces cuando hay que llamar al expediente a los profesionales afectados (por proximidad, etc.) en cuyo momento pueden aducir cuantos datos y argumentos tengan por conveniente y referidos tanto al local, distancias, como a la procedencia de la autorización, dado que si por cualquier causa no se dispone de local o éste no cumple con las exigencias legales es indudable la ineficacia de la autorización, bien por caducidad o, en su caso, por incumplimiento de los requisitos objetivos que predeterminan a plazo fijo la concesión del permiso o autorización. Por ello es correcta la tesis mantenida por el Tribunal "a quo» en cuanto ordena la instrucción del correspondiente expediente de autorización por incremento de población, pero sin predeterminar su resultado que ha de acomodarse, formal y materialmente, a las prescripciones legales y bases o criterios establecidos en esta sentencia.
Conclusión que no puede ser otra, dado que, incluso, en el expediente faltan la aportación de datos básicos e indispensables para resolver adecuadamente una petición definitiva de apertura de oficina de farmacia.
No procede formular declaración alguna sobre costas al amparo de lo dispuesto en el art. 131 de la Ley Jurisdiccional.
FALLAMOS
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación número 600/85 promovido por los Procuradores señores Reynolds en nombre y representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, y del Procurador señor Morillas Valdivia en nombre y representación de doña Gabriela contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Granada de 25-1-85 (R.° 599/83); sentencia que confirmamos por ser conforme a Derecho, Todo ello sin expresa condena en costas.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Paulino Martín Martín.- Julián García Estartús.- Manuel Garayo Sánchez.-Rubricado.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. don Paulino Martín Martín, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario, certifico.- Madrid, a veinticinco de febrero de mil novecientos ochenta y siete.- José María López- Mora Suárez.- Rubricado.
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