STS, 28 de Marzo de 1988
| Ponente | ANGEL ALFONSO LLORENTE CALAMA |
| ECLI | ES:TS:1988:2279 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Fecha de Resolución | 28 de Marzo de 1988 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 271.- Sentencia de 28 de marzo de 1988
PONENTE: Excmo. Sr. D. Ángel Alfonso Llórente Calama.
PROCEDIMIENTO: Ordinario. Apelación.
MATERIA: Cultura. Comunidad Autónoma Vasca. Contrato de suministro: Radio. Concurso,
adjudicación. Impugnación.
NORMAS APLICADAS: Artículos 1, 37 y 41 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción ; artículos 47 y
48.2 de la L.P.A .; artículos 90, 85 y 246 del Reglamento General de Contratación ; Ley de 24 de noviembre de 1939, en relación con el artículo 38 de la Constitución .
DOCTRINA: La adjudicación del contrato llevado a efecto por Orden del Departamento de Cultura
del Gobierno Vasco en 15 de diciembre de 1981, se impugna por otra empresa que argumenta una
serie de óbices formales: Incompetencia del Órgano decisorio, deficiencias en las condiciones
técnicas y administrativas que carecen de rigor en cuanto la recurrente fue un licitador no
afortunado, participando y mostrando su conformidad con actos propios.
En la villa de Madrid, a veintiocho de marzo de mil novecientos ochenta y ocho, en el recurso contencioso-administrativo que en grado de apelación pende ante la Sala, seguido entre partes, de
una como apelante el Procurador don Enrique Sorribes Torra, en nombre y representación de (ITAME) «Telecomunicaciones Asociados Manufacturas Eléctricas, S.A.», bajo la dirección de
Letrado, contra la sentencia dictada por la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Territorial de Bilbao, en el recurso número 199/1982, de fecha 14 de septiembre de 1984, sobre la Orden de 15 de diciembre de 1981, del Departamento de Cultura Vasco que se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de 4 de marzo de 1982 (Contrato de Suministro); siendo parte apelada el Procurador don Adolfo Morales Vilanova, que fue sustituido por fallecimiento, por su compañero don Adolfo Mora les Prices, en nombre y representación de la Consejería de Cultura del Gobierno Vasco, bajo la dirección de Letrado.
Con fecha 28 de noviembre de 1981, «ITAME», presentó instancia y documentación requerida para participar en el concurso convocado por la Consejería de Cultura del Gobierno de la Comunidad Autónoma Vasca para el «suministro, instalación y puesta a punto de 28 transmisiones de FM para formar dos redes de catorce estaciones dobles incluyendo dos centros de producción de programas y suministro de sistemas radiales». En el Boletín Oficial de la Provincia de 4 de marzo do 1982, se publicó la Orden del propio Departamento de Cultura Vasco, de fecha 15 de diciembre de 1981, por el que se hace público la adjudicación del mencionado concurso a «Eurotrónica, S. A.» en las condiciones que, asimismo, se indicaban. Por medio de escrito de fecha 2 de abril de 1982, «ITAME» impugnó esta resolución presentado el correspondiente recurso de reposición ante el excelentísimo señor Consejero de Cultura del Gobierno Vasco, solicitando vista del expediente y la anulación del acto administrativo de adjudicación del concurso, sin tener contestación a ninguna de sus pretensiones.
Contra dichas resoluciones, la representación procesal de «ITAME» interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Bilbao, la que previos los demás trámites procesales de rigor dictó sentencia de 14 de septiembre de 1984, cuya parte dispositiva es como sigue: «Fallamos: Que, desestimando el recurso contencioso-administrativo número 199/1982, interpuesto por el Procurador don José Ignacio Muzquiz Ortiz de Velarde, en nombre y representación de "ITAME, Telecomunicación Asociados Manufacturas Eléctricas, S.A.", contra la Orden de 15 de diciembre de 1981, del Departamento de Cultura del Gobierno Vasco de adjudicación definitiva del contrato de suministro, instalación y puesta a punto de veintiocho transmisores de frecuencia modulada, incluyendo dos centros de producción de programas y suministros de sistemas radiantes, hemos de declarar y declaramos la conformidad a derecho del acto administrativo recurrido que, por tanto, debemos confirmar y confirmamos; todo ello sin hacer declaración expresa de las costas causadas.»
Contra la anterior sentencia, la representación procesal de «ITAME», interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, y recibidos los autos y antecedentes en esta Sala, se personaron para hacer uso de sus derechos el Procurado señor Sorribes Torre, en nombre y representación de «ITAME», en calidad de apelante, y el Procurador señor Morales Price, en nombre y representación de la Consejería de Cultura del Gobierno Vasco, en calidad de apelado; acordado por la Sala la sustanciación del recurso por el trámite de alegaciones escritas se formularon éstas por las partes en el sentido de pedir el apelante se dicte sentencia por la que, revocando la apelada, se estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Orden del Consejero de Cultura del Gobierno Vasco de 15 de diciembre de 1981, y se dicte sentencia por la que se declare nulo el acto objeto del recurso contenciosoadministrativo, y se condene al Gobierno Vasco a la indemnización de daños y perjuicios causados, cuya cuantía se determinará en período de ejecución de sentencia y se adjudique a «ITAME», el concurso de suministros objeto de recurso contencioso-administrativo. Por un otrosí solicitaba el recibimiento a prueba, que fue denegado por providencia de 14 de enero de 1985; la parte apelada, al evacuar el trámite de alegaciones lo hizo en el sentido de que se dicte sentencia en la que desestimando todas las pertinentes de la parte apelante confirme la sentencia recurrida en todos sus términos con expresa condena en costas en caso de apreciar temeridad; después de todo lo cual se señaló para la deliberación y fallo del recurso el día 17 de marzo de 1988, a las 10,30 horas, en cuya fecha tuvo lugar el acto.
La sentencia apelada, desestimatoria del recurso promovido por la entidad «Telecomunicaciones Asociados Manufacturas Eléctricas, S. A.» -en lo sucesivo ITAME- contra la Orden del Departamento de Cultura del Gobierno Vasco de 15 de diciembre de 1981, por la que se adjudicó a la Empresa Eurotrónica el contrato de suministro para la instalación y puesta a punto de 28 transmisores de frecuencia modulada, parte de una precisión metodológica inicial, muy pertinente, distinguiendo entre las tres fases objetadas por la recurrente, una previa de aprobación del expediente, otra sobre selección del contratista, que determinó la Orden de 15 de diciembre de 1981, con la adjudicación definitiva a Eurotrónica, impugnada en vía administrativa y finalmente la de otorgamiento de la escritura e incorporación como subcontratista de la empresa INESA, que dio lugar a la Orden de 31 de diciembre siguiente, acto este último que la Sala de instancia segregó con acierto del debate por entenderlo como independiente y no integrado por ello entre las pretensiones legalmente admisibles, a tenor de lo dispuesto en los artículos 1, 37 y 41 de la Ley Jurisdiccional ; se aceptan por lo expuesto los tres primeros considerandos de la sentencia apelada.
Las objecciones opuestas por la recurrente, en orden a la supuesta nulidad de pleno derecho atribuidas al expediente, por vicios sustanciales en su tramitación, han sido tratadas debidamente en la sentencia apelada, en sus considerandos quinto y sexto, cuyo criterio desestimatorio hay que suscribir, tanto en lo relativo a la incompetencia del departamento de Cultura del Gobierno Vasco para la adjudicacióh del contrato de suministro, que la recurrente invoca, después de haberle admitido plenas facultades gestoras y resolutivas con sus propios actos, al participar en el concurso sin impugnar sus bases, como en lo referente a los demás aspectos puntuales, sobre la falta de indicación del servicio por el que se redactaron los pliegos de cláusulas administrativas, de su fecha y de las prescripciones técnicas del funcionario, falta de motivación de la resolución declarando la urgencia, modificaciones introducidas en la composición de la mesa y falta de consignación presupuestaria y de aprobación del gasto, omisiones de insuficiente entidad para producir los efectos pretendidos ni por aplicación del artículo 47, ni por la del 48.2, ambos de la Ley de Procedimiento Administrativo, puesto que además se trata de requisitos no exigidos por los artículos 242 y 244 del Reglamento General de Contratación, el cumplimiento de los plazos señalados por el Gobierno determina la urgencia y es causa admisible al interés público a que alude el artículo 90 del precitado Reglamento, la mesa aparece integrada conforme a lo previsto en el artículo 102 y la intervención del Departamento de Economía y Hacienda, supuso la fiscalización del expediente, estando comprendida en su aprobación la del gasto presupuestariamente aprobado ( artículo 85 y 246 del R.G.C .)
El pretendido incumplimiento de la oferta básica, deducido de la baja calidad de los servicios y de la falta de acreditación de la solvencia técnica y económica de Eurotrónica, no deja de ser una afirmación de parte, sin el debido respaldo probatorio, que no puede prevalecer en contra del informe técnico del expediente, sobre el cumplimiento suficiente de las especificaciones exigibles, sin que se reproduzcan en las alegaciones formuladas con trámite de apelación, la pretendida desviación de poder, inapreciable cuando se hizo la adjudicación a la empresa que ofreció el precio más ventajoso, según viene a reconocer la propia recurrente y no existen fundadas razones para suponer que con la adjudicación a «Eurotrónica» se soslayara la protección del interés público o se prescindiera de los principios de la buena administración; sí en cambio se insiste en esta frase, en la tesis de la interdependencia entre las órdenes del Departamento de Cultura, que jalonaron el procedimiento de selección del contratista, entendiendo que aun sin haberse impugnado en vía administrativa el acto admitiendo la subcontratación, pues no obstante resolverse con el recurso jurisdiccional, en el que se impugna válidamente la adjudicación definitiva, criterio inaceptable en la forma como viene propuesto, pues si bien es cierto que en el supuesto de prosperar el recurso contencioso deducido contra el acuerdo de adjudicación, resultaría afectado el de la subcontratación, por cuanto no puede subcontratar, quien no tenga o haya perdido la condición de contratista, no ocurre lo mismo cuando se proclama la validez de la contratación y no se ha contratado la subcontratación separadamente en vía administrativa, porque con independencia de lo anterior, ésta puede ser improcedente, reclamando entonces una impugnación previa ante la administración actuante.
Se insiste en alegaciones, en destacar la incompetencia del Departamento de Cultura, aun siendo el órgano equivalente al que tiene atribuidas estas facultades a nivel estatal, después de la entrada en vigor del Estatuto de autonomía del País Vasco, entendiendo que la carencia de INESA del certificado de producción nacional, exigido por la Ley de 24 de noviembre de 1939, impide a aquel departamento adjudicar contratos de cuantía superior a diez millones de pesetas, argumentación cuyas conclusiones hay que rechazar, no sólo por el carácter singular de una Ley incompatible con la libertad de concurrencia que preconiza el bloque de legalidad actual, sino también porque según el artículo 12, deja subsistentes los actos que la contradigan, limitándose a establecer sanciones a quienes dieran lugar a la infracción de sus mandatos y con mayor razón en este caso, en el que tal condición no se hallaba contenida en las leyes, no pudiendo, en consecuencia, perjudicar esta omisión a las empresas concurrentes, ajenas al incumplimiento del requisito contemplado.
En cuanto al resto de las infracciones formales que se invocan en el escrito de alegaciones, sobre falta de firmas en el pliego de cláusulas administrativas y técnicas y en la oferta básica de la empresa adjudicataria con omisión de la fecha y de la autoridad a quien se dirige, así como la carencia de sello de entrada y salida en la documentación presentada, una reiterada jurisprudencia tiene establecido que no toda omisión formal, conlleva la nulidad del acto, sino sólo las esenciales por afectar al interés público, debiendo ratificarse el criterio del tribunal, de instancia cuando estima improbados los incumplimientos técnicos de la oferta aceptada, habida cuenta de que según las mismas fuentes jurisprudenciales, sin contar con una prueba concluyente, los tribunales no pueden sustituir la opción administrativa, para determinar qué equipo sea el más conveniente, por tratarse de apreciaciones eminentemente técnicas, sin perjuicio de que deba valorar cuál sea la oferta económica que aparezca como más ventajosa, dato que en este caso concurre en la formulada por «Eurotrónica»; como viene a reconocer ITAME cuando afirma que la diferencia entre las dos ofertas es insignificante y se cubre -en su opinión- al no asumir la empresa adjudicataria la responsabilidad en el subcontrato, cuestión esta última que ha quedado al margen de la contienda.
No se aprecian motivos para imponer a las entidades actuantes las costas de esta apelación.
Así pues, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,
Que desestimando el recurso de apelación promovido por la representación procesal de ITAME, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Bilbao en el recurso a que este pronunciamiento se contrae, confirmamos íntegramente la expresada resolución, de fecha 14 de septiembre de 1984, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en el «Boletín Oficial del Estado» e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Rafael de Mendizábal.- José Luis Ruiz.- Ángel Alfonso Llórente Calama.- Benito S. Martínez.- Rafael Pérez.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el excelentísimo señor don Ángel Alfonso Llórente Calama, Magistrado de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, estando celebrando audiencia pública dicha Sala, de lo que como Secretario de la misma certifico. Madrid, a 28 de marzo de 1988.- Pedro Abizanda.- Rubricado.
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STSJ Comunidad de Madrid 498/2015, 24 de Junio de 2015
...está autorizada en la OPE, y que por lo tanto no es legalizable, de acuerdo con las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de febrero y 28 de marzo de 1988, la de 30 de enero de 1985 y la 29 de octubre de 1994 entre otras, se excepciona del trámite de legalización pues carecería de sentido a......