STS, 6 de Abril de 1988
| Ponente | FERNANDO DIAZ PALOS |
| ECLI | ES:TS:1988:2494 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 6 de Abril de 1988 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
. 891.- Sentencia de 6 de abril de 1988
PONENTE: Excmo. Sr. don José Moyna Menguez.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.
MATERIA: Tráfico de drogas: delito de peligro abstracto, consumación. Tráfico potencial, formas
imperfectas de ejecución.
NORMAS APLICADAS: Artículos 51 y 344 del C.P .
DOCTRINA: El narcotráfico responde a la estructura de los delitos de peligro abstracto o de mera
actividad, en los que la punibilidad trae causa de una situación de peligro eventual que nace «ex
lege» de las conductas previstas por el tipo penal, de suerte que la mera ejecución de un acto
exterior correspondiente a cualquiera de las conductas tipificadas, supone la consumación delictiva,
bastando, en definitiva, el tráfico potencial, porque el tráfico real se sitúa más allá de la
consumación, y la anticipación de la fase consumativa, que es su consecuencia, dota de
excepcionalidad a las figuras imperfectas de ejecución, esporádicamente reconocidas en los casos
de no haberse llegado a la posesión de la droga, ni haber tenido sobre ella forma alguna de
disponibilidad.
En la villa de Madrid, a seis de abril de mil novecientos ochenta y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Pedro Enrique, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga que le condenó por delitos contra la salud pública y contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador don José Luis Barneto Arnaiz.
El Juzgado de Instrucción de Estepona, instruyó sumario con el n.° 64 de 1985, contra Pedro Enrique y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 15 de diciembre de 1986, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: «Del conjunto de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que los procesados Casimiro, Juan María, Pedro Enrique y Tomás, puestos de común acuerdo decidieron introducir procedentes de Marruecos en España, a través de una playa próxima a Estepona determinada cantidad de hachís, siendo sorprendidos por los componentes de un vehículo de Policía Nacional en la madrugada del día 24 de noviembre de 1985 cuando trataban de introducir en dos automóviles marca Mercedes matrícula de Holanda dicha droga que una vez intervenida arrojó un peso de 300 kilogramos con un valor de sesenta millones de pesetas. La mercancía había sido transportada en una embarcación que se volvió a su país y en los que viajaban los dos primeros procesados e iba a ser recogida en los referidos automóviles por los dos últimos procesados así como por otro marroquí que se dio a la fuga, huyendo igualmente, al parecer y sin que tampoco pudiera ser habido, otro individuo tripulante de la embarcación.»
La Audiencia de instancia estimó que los indicados hechos probados constituían un delito contra la salud pública y otro de contrabando, previstos y penados respectivamente en los artículos 344 párrafos 1.° y 2.º del Código Penal y 1.° y 3.° de la Ley Orgánica de Contrabando de 13 de julio de 1982, de los que son criminalmente responsables, en concepto de autores los procesados Casimiro, Juan María, Pedro Enrique y Tomás, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Casimiro, Juan María, Pedro Enrique y Tomás, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública y otro de contrabando a la pena de 2 años seis meses por el delito contra la salud pública y 2 años, 4 meses y 1 día y multa de sesenta millones de pesetas por el de contrabando, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad con el apremio de 6 meses si no hicieren efectiva dicha multa en el término de 5 audiencias, al pago de las costas procesales, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que han estado privados de libertad en la presente causa y reclámese del instructor la pieza de responsabilidad civil. Dése a la sustancia intervenida, cuyo comiso se decreta el destino legal y, una vez firme, comuníquese esta resolución a la Dirección de la Seguridad del Estado y Jefatura de Sanidad. Dése orden al instructor para que ponga a disposición de la Aduana correspondiente los dos vehículos intervenidos y que se relacionen en el atestado policial si no la hubiese hecho ya, comunicando a dicho organismo que la cantidad que se obtenga en la subasta se ponga a disposición de esta Sala para efectividad de las responsabilidades civiles correspondientes; todo ello sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponder a los titulares de los vehículos.»
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Pedro Enrique, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del procesado recurrente, basa su recurso en el siguiente único motivo: Al amparo del número 1 del artículo 849, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal y no aplicación del artículo 3, párrafo 2, en relación con el 51 y 56 del mismo cuerpo legal . Todo ello referido al delito penado relacionado con los delitos contra la salud pública. Se entiende que han sido infringidos los preceptos penales que quedan anteriormente reseñados, toda vez que no consta en el fallo de la sentencia, el que se haya tomado en consideración el hecho, contenido en la relación fáctica, de que si bien ha habido aprehensión, hecho que atañe al delito de contrabando, no ha habido precisamente debido a tal aprehensión, ocasión de vender, traficar, o distribuir la droga objeto del contrabando.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió, el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera, toda vez que dicho Ministerio Público mostró su conformidad con la resolución sin celebración de vista del expresado recurso, solicitado por el recurrente, e impugna el único motivo del recurso.
Hecho el señalamiento, se celebró la votación prevenida el día 25 de marzo de 1988.
Único: El recurso, por el cauce del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se refiere exclusivamente al delito contra la salud pública (tráfico de drogas), propugnando la aplicación del párrafo segundo del artículo 3 en relación con los artículos 51 y 56, todos del Código Penal, para confinar los hechos en el marco de la tentativa, con la consiguiente trascendencia en orden a la pena; nada se objeta a la existencia del delito (transporte desde Marruecos e introducción en España por vía marítima de trescientos kilogramos de hachís), y es insostenible la figura imperfecta que sugiere el recurrente porque el narcotráfico responde a la estructura de los delitos de peligro abstracto o de mera actividad en los que la punibilidad trae causa de una situación de peligro eventual que nace «ex lege» de las conductas previstas en el tipo penal (el transporte es complementario o accesorio del tráfico, de suma importancia en esta clase de infracciones porque las fuentes de producción están alejadas de la Península y es actividad escasa y decisiva para un tráfico organizado), de suerte que la mera ejecución de un acto exterior correspondiente a cualquiera de las conductas tipificadas supone la consumación delictiva, bastando, en definitiva, el tráfico potencial, porque el tráfico real se sitúa más allá de la consumación, y la anticipación de la fase consumativa, que es su consecuencia, dota de excepcionalidad a las figuras imperfectas de ejecución, esporádicamente reconocidas en los casos de no haberse llegado a la posesión de la droga, ni haber tenido sobre ella forma alguna de disponibilidad. Por lo expuesto.
Parte dispositiva
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el procesado Pedro Enrique, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 15 de diciembre de 1986, en causa seguida a dicho procesado y otros por delitos contra la salud pública y contrabando. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y de la cantidad de setecientas cincuenta pesetas, si viniere a mejor fortuna, por razón de depósito no constituido. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Moyna Menguez.- Ramón Montero Fernández Cid.- Antonio Huerta y Alvarez de Lara.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don José Moyna Menguez, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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