STS, 11 de Abril de 1988

El Procurador don José Antonio Ubillos Massó, en representación del "Banco Pastor, S.A.", formuló ante el Juzgado de 1.ª Instancia de Pamplona n.° 2, demanda de juicio declarativo ordinario de Mayor Cuantía, contra la Cía. Mercantil "Añuri, S.A." y "Construcciones Barañano", sobre tercería de dominio, estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia declarando: 1.° Que las certificaciones de obra núm. 5,6 y 7 aprobadas por el Ayuntamiento de Ubidea, el ocho de octubre, cinco de noviembre y tres de diciembre de 1983, y que son de fecha treinta de septiembre, treinta y uno de octubre y dos de diciembre de igual año, por importes respectivos de 2.376.169 ptas; 2.946.233., y 2.140.425 ptas son de titularidad exclusiva del "Banco Pastor, S.A." por virtud del descuento de las mismas realizado a su favor por "Construcciones Barañano, SL." 2." Que como consecuencia de lo anterior las referidas certificaciones no están sujetas al pago de las obligaciones contraídas por "Construcciones Barañano, SL." con "Añuri, S.A.". 3.° Que por razón de lo anterior, se hace el embargo practicado sobre las mismas en los autos de juicio ejecutivo 440-A/84, oficiándose al Ayuntamiento de Ubidea en tal sentido e imponiendo las costas del juicio al que se opusiera al mismo. Admitida la demanda y emplazadas las demandadas "Añuri, S.A." y "Construcciones Barañano, SL.", compareció en los autos en su representación la Procuradora doña María Jesús López Pardo por la primera, que contestó a la demanda, oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, para terminar suplicando: sentencia por la que desestimando las demandas de tercería de dominio, interpuesta de contrario, ordene seguir adelante el juicio ejecutivo seguido por mi mandante contra "Construcciones Barañano, SL." con expresa imposición de las costas a la entidad demandante, por su temeridad y mala fe. Y no habiendo comparecido "Construcciones Barañano, SL.", fue declarada en rebeldía. Las partes evacuaron los traslados que para réplica y duplica les fueron conferidos, insistiendo en los hechos, fundamentos de derecho y súplica de sus escritos de demanda y contestación. Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en sus respectivos escritos, en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos. El señor Juez de 1.a Instancia de Pamplona n.° 2 dictó sentencia de fecha 17 de junio de 1985, cuyo fallo es como sigue: Que estimando en todas sus partes la demanda de tercería de dominio interpuesta por la representación procesal del "Banco Pastor, S.A." frente a las entidades "Añuri, S.A." y "Construcciones Barañano, SL." debo declarar y declaro que las certificaciones de obra números 5, 6 y 7, aprobadas por el Pleno del Ayuntamiento de Ubidea el ocho de octubre, cinco de noviembre y tres de diciembre de 1983, y que son de fecha treinta de septiembre, treinta y uno de octubre y dos de diciembre de igual año, por importes, respectivamente de 1.376.169 ptas.,

2.946.233 ptas y 2.140.425 ptas., son de titularidad exclusiva del "Banco Pastor, S.A." por virtud del descuento de las mismas realizado a su favor por "Construcciones Barañano, SL." y, en consecuencia, no se encuentran sujetas al pago de las obligaciones contraídas por dicha entidad con "Añuri, S.A."; y debo mandar y mando alzar el embargo trabado sobre dichas certificaciones en autos de juicio ejecutivo n.º 440.-A/84 a los que se llevará testimonio de esta sentencia, una vez sea firme, a fin de acordar lo procedente; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en este juicio.

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de 1.ª Instancia por la representación de la demandada "Añuri, S.A.", y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Pamplona, dictó sentencia con fecha 12 de junio de 1986, con la siguiente parte dispositiva: Debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Apelación, interpuesto en estos autos por la representación procesal de la Apelante- Demandada de Tercería (Ejecutante), "Añuri, S.A.", contra sentencia dictada en primer grado en los mismos por el Juzgado de Primera Instancia de Pamplona n.° dos, de fecha 17 de junio de 1985, la que debemos confirmar y confirmamos, en cuanto declaró el derecho de propiedad del Demandante- Tercerista, "Banco Pastor, S.A.", sobre las certificaciones de obra números 5, 6 y 7 extendidas por el Ayuntamiento de Ubidea (Vizcaya), en favor de la demandada de tercería (ejecutada), "Construcciones Baranaño, SL." y embargadas a la misma en favor de la ejecutante a las resueltas por juicio ejecutivo seguido entre ambas en el mismo Juzgado, n.° 440/84, y con expresa imposición de las costas del recurso a la parte ejecutante. Una vez sea firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado "a quo", con la ejecutoria, para su cumplimiento.

El día 10 de octubre de 1986, el Procurador don José de Dorremochea Aramburu, en representación de la Compañía Mercantil, "Añuri, S.A.", ha interpuesto recurso de casación contra sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Pamplona, con apoyo en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del art. 1.692-5.° de la Ley de Ritos, por considerar que la sentencia recurrida infringe los artículos 1.532 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los artículos 1.526 del Código Civil, 145 del Reglamento de Contratos del Estado . No cabe duda de que la calificación jurídica de la transmisión de los títulos en que se ampara la tercería no es otra que la de cesión de crédito. Por la parte adversa y por la sentencia recurrida se está hablando erróneamente de endoso de las certificaciones, pero olvidan que entre la cesión y el endoso existen diferencias bien precisas, tanto en la forma, como en los efectos que produce y en el objeto de la transmisión. Segundo. Al amparo procesal del número 4. del art.

1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por entender esta parte que la sentencia recurrida incurre en error de hecho en la apreciación de la prueba. Versando la litis sobre tercería de dominio, uno de los requisitos esenciales para que la acción pueda prosperar será que el título de propiedad que el tercerista esgrime sea actual en el momento del embargo. Tercero. Al amparo del art. 1.692-4.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por entender que la sentencia recurrida incurre en error de derecho al valorar la prueba, infringiéndose lo dispuesto por el art. 1.227 del Código Civil . Cuarto. Al amparo del art. 1.692 5.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil por entender ha sido infringido el art. 1.532 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art.

1.526 del Código Civil y 145 del Reglamento de Contratación del Estado aprobado por Decreto de 28 de diciembre de 1967 . Es doctrina constante de esta Sala, que para que prospere la tercería de dominio son requisitos necesarios un justo título de propiedad del tercerista, actual en el momento del embargo, y la más plena identidad entre la cosa reivindicada y la embargada.

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción se señaló para la celebración de vista el día 22 de marzo de 1988.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr don Cecilio Serena Velloso.

Para el adecuado enjuiciamiento del presente recurso procede precisar que A) Siendo "Construcciones Baranaño, SL.", contratista de un frontón y de la urbanización de una plaza para el municipio de Ubidéa, Vizcaya, fueron expedidas en su favor las Certificaciones de obra números 5, 6 y 7, por importe, respectivamente, de 2.376.169, 2.946.233 y 2.140.425 pesetas; cuyas Certificaciones son de fechas 30 de septiembre, 30 de octubre y 2 de diciembre de 1983 y fueron aprobadas en las sesiones del Ayuntamiento de los días 8 de octubre, 5 de noviembre y 3 de diciembre de 1983. B) Dichas Certificaciones aparecen endosadas por "Construcciones Barañaño, SL." en favor del "Banco Pastor, S.A.", con fechas 11 de octubre, 11 de noviembre y 9 de diciembre de 1983. C) Según declara la sentencia recurrida, "el Ayuntamiento toma nota de tales endosos, por diligencias extendidas en las mismas Certificaciones, sin fechar ninguna de ellas, y firmadas por el que era entonces Secretario del ente municipal, sin traslado de ellas a los libros del propio Ayuntamiento, sin bien es norma del mismo que los endosos se suelen efectuar, como máximo tres días después de aprobada cada Certificación, y al momento de su entrega al beneficiario, si éste manifiesta su intención de endoso". D) Las Certificaciones no fueron abonadas al endosatario a sus respectivos vencimientos, ocurridos el 8 de enero, 5 de febrero y 3 de marzo de 1984, al ser presentadas al pago por el "Banco Pastor, S.A.". E) El 13 de abril de 1984 y en juicio ejecutivo instado por "Añuri, S.A.", contra "Construcciones Barañaño, SL.". Se procedió al embargo de todas las Certificaciones de obra extendidas por el Ayuntamiento de Ubidea en favor de la ejecutada y pendientes de pago, poniéndose dicho embargo en conocimiento del Ayuntamiento (82). F) El 30 de abril de 1984 el Ayuntamiento, en acatamiento a lo dispuesto por el Juzgado incluso después de habérsele enterado al órgano jurisdiccional de la existencia anterior del endoso, practicó la retención interesada (5.751.825 pesetas) del importe de las Certificaciones; remitiéndose al Banco el resto de 1.711.022. G) La tercería de dominio de que el presente recurso dimana tiene por objeto la declaración de que las tres Certificaciones "son de la titularidad exclusiva del "Banco Pastor, SL.", por virtud del descuento de las mismas realizado en su favor por "Construcciones Barañaño""; pretensión que aparece estimada en las dos instancias, mandándose alzar el embargo.

Contra la sentencia de la Audiencia el recurso alza cuatro motivos, el segundo de los cuales, con amparo en el número cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aduce error padecido en la apreciación de la prueba. Argumenta este motivo que no consta con certeza la fecha en que el endoso tuvo efecto. Debe ser desestimado por cuanto la sentencia establece con rotundidad que si bien no consta la fecha del endoso pero sí se halla acreditado que es anterior, al igual que la toma de razón por la Corporación, a la fecha del embargo o sea al 13 de abril de 1984; sin que la Certificación del Ayuntamiento de Ubidea de 14 de diciembre de 1984 que se señala como documento demostrativo del error padecido al respecto, demuestre lo contrario, esto es, que el endoso fue posterior al embargó, ya que se limita a expresar que no consta la fecha en que la Corporación tomó razón de los endosos. E igual suerte merece correr el motivo tercero que denuncia error de derecho en la apreciación de la prueba con infracción del artículo 1.227 del Código Civil según el cual "la fecha de un documento privado no se contará respecto de un tercero sino desde el día en que hubiese sido incorporado o inscrito en un registro público, desde la muerte de cualquiera de los que le firmaron, o desde el día en que se entregase a un funcionario público por razón de su oficio". Los títulos en que el tercerista funda su derecho, esto es, las Certificaciones de obra provistas de las diligencias de endoso y toma de razón por la Corporación, no son documentos privados como argumenta este motivo y además el ordenamiento del citado artículo no excluye la posibilidad de que por otro medio distinto de aquellos a que hace referencia, se justifique la existencia en el tiempo de un documento privado, constando en el caso con seguridad que las Certificaciones obraban ya en poder del Banco Tercerista en las fechas de sus respectivos vencimientos, en que no fueron atendidas. La jurisprudencia de esta Sala tiene reiteradamente declarado que es posible tener por eficaz la data expresada en el documento, aun fuera de los casos del artículo 1.227, cuando la verdad de dicha fecha viene corroborada por las pruebas practicadas (sentencias de 2 de diciembre de 1952, 4 de mayo de 1957, 20 de octubre de 1964, 6 de marzo de 1965, 26 de febrero de 1969, 13 de mayo de 1972, 17 de mayo de 1974, 6 de julio de 1982, 8 de mayo de 1986 y, últimamente, 25 de enero de 1988).

Los motivos primero y cuarto, por el cauce del número quinto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncian la misma infracción de los artículos 1.532 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el 1.526 del Código Civil y el 145 del Reglamento de Contratos del Estado . La finalidad de la tercería de dominio, según la doctrina de esta Sala, es juzgar la procedencia del embargo, manteniéndolo o alzándolo, según corresponda, atendiendo para discernir ese juicio a la pertenencia o titularidad de la cosa trabada, en la fecha en que se practicó el embargo, pues, aun no desconociéndose las analogías entre la acción de la tercería de dominio y, la acción reivindicatoria de la cosa gravada por el embargo, con todo, es la corrección de ésta actuación procesal, más que la atribución del derecho de propiedad, que se persigue en el juicio de tercería: sentencias de 8 de julio de 1986 (y las que en ella se citan) y de 9 de julio de 1987. Las certificaciones de obra, en general y por declararlo así el párrafo tercero del artículo 47 de la Ley de Contratos del Estado, reproducido en el primero del 145 del Reglamento de Contratos del Estado, no pueden ser embargadas sino solamente con destino al pago de jornales devengados en la propia obra o al de cargas sociales derivadas de los mismos. Según el precepto recordado, la diligencia de embargo de 13 de abril de 1984, habría trabado las Certificaciones 5, 6 y 7 litigiosas, vulnerando la inembargabilidad proclamada por la Ley, ya que en el ejecutivo no se trata de hacer efectivos créditos de la naturaleza de los exceptuados.

Aparte de ello, y planteada el punto de la procedencia del embargo de esa fecha en los términos de la instancia, esto es, en contraste del mismo con el endoso anterior de que las Certificaciones hecho en favor del Banco Tercerista, deben examinarse al propio tiempo los motivos primero y cuarto del recurso en los que, por el cauce del número quinto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se acusa la infracción de los artículos 1.532 de la misma Ley y 1.526 del Código Civil y del artículo 145 reglamentario ya citado . La tesis que mantienen estos dos motivos es la de que entre "Barañaño" y el Banco hubo cesión de créditos pero no endoso, figuras diferenciadas con toda precisión "tanto en la forma, como en los efectos que produce y en el objeto de la transmisión". Argumenta el motivo primero que la cesión no necesita "formalidad alguna (1.526) pero es precisa la notificación al deudor (1.527), mientras que para el endoso basta la tradición del título; y, en cuanto a los ¡efectos, el cedente no garantiza la solvencia del deudor

(1.529), mientras que; el endosante garantiza el pago ( 467 y siguientes del Código de Comercio ) y, finalmente, mediante el endoso se transmite una cosa mueble, mientras que "por la cesión se transmite y adquiere un derecho de crédito. Producida en el caso, según la tesis de este motivo primero, una cesión de crédito, no es procedente, a la luz del artículo 1.532 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la tercera de dominio que se ha seguido, sino la de mejor derecho. El motivo cuarto, con invocación de los mismos artículos, señala que no existe identificación entre lo reivindicado y lo embargado. A las cuestiones propuestas por estos motivos, aparte no atisbarse qué interés los mantiene si se admite la procedencia de un mejor derecho a la realización del crédito del Banco respecto de la Sobriedad ejecutante sobre el importe de las Certificaciones 5, 6 y 7, ha de responderse que las mismas se rigen por lo dispuesto en los artículos 142 al 145, del Reglamento de Contratos del Estado según el cual incorporan el derecho de abono al contratista de la obra ejecutada durante el período de tiempo a que corresponden (142.2 y 145.2), sujeto ese crédito a las rectificaciones y variaciones que se produzcan en la medición final de la obra y sin suponer en forma alguna aprobación y recepción de las obras que comprende (142.3), condición que alcanza a los cesionarios de las mismas, quienes acceden al derecho al abono por el cauce de la transmisión del contratista a su favor, i | acompañada de la diligencia extendida por la Administración en el documento mismo (145.2 y 3); transmisiones que pueden a su vez reiterar los primeros cesionarios, con iguales condicionamientos a la aprobación y recepción de la obra y formalidad de comunicación a la Administración y toma de razón (145.2) ya que las Certificaciones se declaran transmisibles y pignorables, sin ninguna limitación. El crédito, por tanto, según este régimen jurídico, se incorpora a la Certificación de la Obra y se transmite con la misma, por todo lo cual no puede negarse la existencia de la acción de sustancia real ejercitada en la tercería de dominio origen del presente recurso, sean cuales fueren las diferencias y coincidencias entre la cesión de créditos y el endoso de documentos. No se opera en este endoso, impropio si se quiere, un endoso pleno con los efectos de garantía que son propios de dicho dispositivo de transmisión de los títulos y de los créditos a ellos incorporados, pues, según acaba de comprobarse recordando su régimen jurídico peculiar, no se dan las garantías que el endoso pleno mercantil produce ya que si éste existiera la Administración debería aceptar la sustitución del contratista por el cesionario, siendo que, por el contrario, tal efecto se excluye expresamente y la transmisión del crédito frente a la Administración se opera arrastrando éste el mismo condicionamiento con el que el contratista lo tenía originariamente, sujeto a rectificaciones y variaciones; lo cual y el precisarse inexcusablemente la notificación y la toma de razón por ésta, lo diferencian del endoso pleno y lo aproximan a la transmisión del crédito, en la medida en que el documento pierde su autonomía. Pero, todo esto firme, es también cierto que expedida la Certificación, que ha de crearse nominativamente en favor personalmente del contratista (145.2) y efectuada por éste la transmisión, también nominativa (145.2), el pago tiene que hacerlo la Administración según el documento por ella creado y efectuarlo en favor de quien acredite su legítima tenencia, que parece indispensable para el cobro. Por tanto, el embargo efectuado el 13 de abril de 1984 sobre "las Certificaciones de Obra pendientes de pago" fue indebidamente practicado en referencia a las de los números 5, 6 y 7 puesto que de las mismas ya era en dicha fecha el Banco Tercerista el legítimo titular, y no el contratista ejecutado que se había desprendido de ellos válidamente. Enturbia la naturaleza de la tercería correspondiente a lo acaecido, el dato de que la Administración efectuará el pago (por orden del Juzgado) a la ejecutante que no era titular de las Certificaciones, con cuyo pago el éxito de la tercería se traducirá en la preferencia del Banco respecto a la ejecutante para dar efectividad a su crédito frente al de la ejecutante, sobre el producto de las Certificaciones; pero la tercería procedente sigue siendo de la clase de las de dominio ya que lo indebidamente embargado fue (dígase una vez más) Certificaciones de Crédito, que ya no obraban el patrimonio de la contratista ejecutada.

Las costas del recurso deben serle impuestas a la parte recurrente, quien perderá además del depósito que hubo de constituir para formalizarlo; todo conforme a lo previsto en la regla 4.ª del artículo

1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.