STS, 21 de Abril de 1988
| Ponente | MANUEL GARAYO SANCHEZ |
| ECLI | ES:TS:1988:2879 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Fecha de Resolución | 21 de Abril de 1988 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 440.-Sentencia de 21 de abril de 1988
PONENTE: Excmo. Sr. don Manuel Garayo Sánchez.
PROCEDIMIENTO: Especial de la Ley 62/1978 . Apelación.
MATERIA: Juego. Máquinas recreativas. Principio de legalidad.
NORMAS APLICADAS: D. 24 de julio de 1981; O.M. de 7 de octubre de 1979.
JURISPRUDENCIA APLICADA: Tribunal Constitucional, 7 de abril de 1987; Tribunal Supremo, sentencias de 26 de junio, 6 y 7 de julio de 1987 .
DOCTRINA: El Reglamento de Máquinas Recreativas, D. 24 de julio de 1981, fue dictado después
de promulgada la Constitución y por tanto adolecen del vicio de nulidad radical, con efecto
retroactivo de la consiguiente declaración de invalidez.
En la villa de Madrid, a veintiuno de abril de mil novecientos ochenta y ocho.
Vista la presente apelación, interpuesta por el Letrado del Estado, en la representación que por su cargo ostenta, al amparo de la Ley 62/78, relativa a Derechos Fundamentales de la Persona; contra sentencia dictada en 29 de octubre de 1987 por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Territorial de Burgos, en R ' número 803/87; sobre Res. Tesorería Hacienda de Burgos de 13-8-87 que declara incurso el importe de la deuda de 500.000 pts. en el recargo del 20 por 100 y se dispone se proceda contra el patrimonio de don Fernando ; siendo parte apelada el Procurador señor Guerrero Laverat, en nombre y representación de don Fernando . Habiendo comparecido el Ministerio Fiscal.
La sentencia apelada contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: «Fallamos: Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Fernando, contra la Providencia de apremio que se recoge en el encabezamiento de esta sentencia, la que se deja sin efecto, sin que haya lugar a la exacción y cobro de la multa impuesta por la Comisión Nacional de Juego, recaída en el expediente núm. 14.623, y acordar el levantamiento del aval presentado por el demandante como afianzamiento de la sanción, con expresa condena a la Administración demandada en las costas procesales causadas en esta insjancia. Sirvieron de base a dicho fallo los siguientes fundamentos: 1.° Es conveniente para la resolución de este proceso determinar los hechos que, a criterio de la Sala, inciden en el tema de fondo planteado, y que son:
-
el día 4 de junio de 1985 se levantó Acta por la 531.a Comandancia para la instalación y explotación en el Bar "El Barco" de Lerma de dos máquinas recreativas de tipo B que carecían de permiso de explotación; b) La Comisión Nacional de Juego por providencia de 24 de febrero de 1986 incoa el correspondiente expediente sancionador que seguido por sus trámites, el Ministerio del Interior dicta Resolución de fecha 5 de agosto de 1986 imponiendo una sanción de 500.000 pesetas, en base al art. 22-4 y otros artículos del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar; c) Contra esta Resolución se interpuso recurso de reposición, el día 12 de septiembre de 1986 sobre el que no ha recaído resolución expresa; d) el Tribunal Constitucional en sentencia de 7 de abril de 1987, otorga el amparo constitucional respecto a una multa por infracción del Reglamento de Casinos de Juego de 9 de enero de 1979 ; e) con fecha 19 de agosto de 1987, la Recaudación de Hacienda de Lerma notifica al actor la providencia de apremio contra el patrimonio del mismo por la suma de 600.000 pts.; 2.° Pues bien, el art. 39-1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional establece el efecto jurídico de la nulidad de los preceptos impugnados a los que se extienda la declaración de inconstitucionalidad, por consiguiente, con una eficacia "erga omnes" que tenía la misma norma, o como dice el art. 164-1, "in fine" de la Constitución, tiene "plenos efectos frente a todos"; el término "todos" comprende, como es lógico, también a la Administración, lo que corrobora el art. 38 L.O.T.C
. cuando atribuye el valor de la cosa juzgada a la declaración de inconstitucionalidad, la que vinculará "a todos los Poderes Públicos y producirán efectos generales desde la fecha de su publicación en el 'Boletín Oficial del Estado'. El vicio de inconstitucionalidad, vicio de nulidad plena, supone que los efectos de la declaración son "ex tune" y no "ex nunc" es decir, desde el momento mismo en que la norma nula se dictó, con la única limitación que señala el art. 40 L.O.T.C . de la que salva los supuestos de imposición de penas o de sanciones administrativas si como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada resultase una exclusión o reducción de la responsabilidad. Esta doctrina también es predicable para el supuesto de una norma jurídica afectada por el mismo vicio de inconstitucionalidad, de manera que sus efectos jurídicos son coincidentes, en razón de los argumentos expuestos, doctrina del T. Constitucional -en sentencias de 8 de junio de 1981, 3 de octubre de 1983 y 23 de febrero de 1984- y jurisprudencia del T. Supremo -sentencias de 10 de noviembre de 1986 y 20 de enero de 1987 - determinantes de que no sólo la atribución está sometida al principio de legalidad sino la tipificación y sanción de las infracciones. 3.° El acto nulo del pleno derecho no puede ser objeto de convalidación, por aquietamiento o consentimiento de la parte interesada, como sucede en la dogmática del Derecho Común, ya que esa posibilidad sólo es referible a los actos anulables - art. 53-1 L.P.A . y 48 del mismo cuerpo legal- con la importante consecuencia de que la falta de impugnación en plazo del acto nulo no lo hace firme, como se desprende del art. 101 L.P.A ., el cual permite "en cualquier momento" declarar la nulidad de los actos enumerados en el art. 47 L.P.A ., constituyendo a la Administración en la obligación de dictar un pronunciamiento expreso -doctrina sancionada por el Tribunal Supremo desde las sentencias de 15 de noviembre de 1965, 13 de mayo de 1967, 9 de noviembre de 1974, 8 de julio de 1980, etc. -. Otras de las características de la nulidad de pleno derecho es su naturaleza de orden público -explícitamente reconocida por la jurisprudencia- implica, aparte de ser susceptible de ser apreciada de oficio tanto por la Administración como por los Tribunales, el que deba pronunciarse sobre ella de forma preferente y excluyente sobre cualquier otra cuestión y que haga operativa en cualquier momentó en que se pretenda hacer efectivo el acto simplemente aparente, de suerte que no tiene aplicación la excepción del acto consentido del art. 40, a), de la Ley Jurisdiccional ; 4.° Sobre la base de la doctrina expuesta, fácilmente se comprende que la Administración no debió dictar la providencia de apremio ni seguir adelante amparándose en un acto nulo de pleno derecho por infringir el art. 25-1 de la Constitución, a tenor de la doctrina sustentada por el Tribunal Constitucional para las sanciones que carecen de la cobertura legal exigida por aquel artículo, como sucede en el supuesto enjuiciado respecto del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar de 24 de julio de 1981 y Orden Ministerial de 7 de octubre de 1983, de modo que bien pudo resolver en este sentido -con la categoría de obligación- el caso concreto que se analiza, bien mediante el ejercicio de la acción que establece el art. 109 de la L.P.A ., bien en cumplimiento de lo preceptuado por el art. 94.3 de la misma Ley, resolviendo expresamente el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de sanción. El principio jurídico de que el acto nulo de pleno derecho, no produce efectos jurídicos, lleva necesariamente a la consideración de que la providencia de apremio, dictada a consecuencia de aquél, carece de virtualidad jurídica, adoleciendo del mismo vicio de inconstitucionalidad, pues si la sanción ha de responder a unos hechos tipificados por la Ley, que determina del mismo modo aquélla, con mayor razón el cumplimiento de la sanción, que lo tiene como presupuesto jurídico para su efectividad, de forma tal que es referible el vicio de inconstitucionalidad al momento mismo de pretender ejercitar el acto nulo, pues no deja de ser más que una consecuencia de éste: 5.º Por consiguiente, procede estimar el recurso interpuesto por infringimiento del art. 25-1 de la Constitución el acto impugnado, con expresa condena a la Administración demandada en las costas procesales causadas en esta instancia, en virtud de lo dispuesto por el art. 10-3 de la Ley 62/78, de 26 de diciembre .»
Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por el señor Letrado del Estado, en nombre y representación de la Administración, siendo admitida la apelación en un solo efecto, personándose como apelante en esta instancia, y como apelado al Procurador señor Guerrero Laverat, en nombre y representación de don Fernando, habiendo comparecido asimismo el Ministerio Fiscal, a quienes se tuvo por parte, haciendo cada parte las manifestaciones que estimó oportunas en apoyo de sus respectivas pretensiones; señalándose para votación y fallo del presente recurso, el día dieciocho de abril del año en curso, con notificación a las partes.
Visto, siendo Ponente el Magistrado de esta Sala, Excmo. Sr. don Manuel Garayo Sánchez.
Fundamentos de Derecho
Por denuncia de la Guardia Civil por instalación y explotación de dos máquinas recreativas tipo B en el Bar «El Barco» de Lerma (Burgos) se instruyó expediente sancionador imponiendo el Ministro del Interior multa de quinientas mil pesetas al propietario del establecimiento que interpuso recurso de reposición sin que recayera resolución expresa, siendo apercibido el sancionado para que procediera el abono de la misma al haber adquirido firmeza y no habiéndolo efectuado, por providencia de 13 de agosto de 1987 la Delegación Provincial de Hacienda acordó el apremio contra el patrimonio del sancionado por seiscientas mil pesetas que comprendía el importe de la multa y el recargo del 20 por 100, contra cuya resolución el afectado interpuso recurso contencioso- administrativo al amparo de la Ley 62/1978 de 26 de diciembre de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona dictando la Sala de la Audiencia sentencia anulatoria de la resolución impugnada por estimar que el Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar de 24 de julio de 1981 y la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1983, normas habilitantes de la sanción impuesta, carecían de la cobertura legal exigida por el art. 25.1 de la Constitución
, como había establecido la sentencia de 7 de abril de 1987 del Tribunal Constitucional, que otorgó al amparo constitucional respecto a multas impuestas por aplicación del Reglamentos de Casinos de Juego, siendo de fecha posterior la providencia de apremio que aquí se impugna.
El Letrado del Estado al interponer el recurso de apelación alega como motivos que se trata de un acto firme y consentido por el interesado, cuya legalidad no ha sido sometida en tiempo y forma al Tribunal competente -Audiencia Nacional- dado el órgano del que dimana el acto que es la Comisión Nacional del Juego, no tratándose de una nulidad de pleno derecho sino de una simple anulabilidad por lo que no puede tener los efectos que la sentencia otorga, lesionándose igualmente el principio de seguridad jurídica al procederse a una revisión y anulación de un acto firme y consentido, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia recurrida, y sin que la parte apelada formulara alegación alguna.
No pueden tener el efecto pretendido los razonamientos del apelante porque tanto el Reglamento de Máquinas Recreativas como la Orden de 7 de octubre de 1983 fueron dictadas después de promulgada la Constitución y por lo tanto adolecen del vicio de nulidad -sentencias de esta Sala de 26 de junio y 6 y 7 de julio de 1987- con los efectos enumerados en la sentencia de instancia puesto que el acto nulo de pleno derecho no es susceptible de producir efecto jurídico alguno, ni puede tener trascendencia que sea otro el órgano que lo dictó dado el principio de unidad de la acción administrativa derivado de la conceptuación de la Administración como persona jurídica, ni se vulnera la seguridad jurídica cuando se da cumplimiento a la norma; si en materia sancionadora tienen carácter retroactivo las disposiciones más beneficiosas para el inculpado, con mayor razón ha de tenerlo la declaración de nulidad de la norma que sirvió de cobertura legal a la sanción.
Conforme al art. 10.3 de la Ley 62/78 de diciembre han de ser impuestas las costas a la parte recurrente.
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Letrado del Estado contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Burgos de 2 de octubre de 1987 dictada en los autos de que dimana este rollo, sentencia que confirmamos por ser conforme a derecho. Con imposición de las costas causadas a la parte apelante.
ASI, por esta nuestra sentencia firme, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Adolfo Carretero Pérez.- Manuel Garayo Sánchez.- Francisco J. Hernando Santiago.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la precedente sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. don Manuel Garayo Sánchez, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha.- Certifico.
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