STS, 19 de Abril de 1988
| Ponente | MARIANO DE ORO-PULIDO LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:1988:2795 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Fecha de Resolución | 19 de Abril de 1988 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 543.-Sentencia de 19 de abril de 1988
PONENTE: Excmo. Sr. D. Mariano de Oro Pulido y López.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Farmacias. Apertura. Núcleo de población. Carretera de tranco intenso que divide la
población.
NORMAS APLICADAS: Articulo 3.1.b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril
DOCTRINA: La carretera nacional 340 de Alicante a Murcia, a su paso por la localidad de Albatera
divide el casco urbano en dos partes plenamente diferenciadas, careciendo de oficina de farmacia la
parte que queda al norte de la carretera, que es de intensísimo tráfico, de suerte que atraversarla
implica un riesgo que se puede eludir con la instalación de la nueva oficina que se pretende abrir, lo
que indica que el descrito es un núcleo de población apto para habilitar la apertura de una nueva
oficina de farmacia.
En la villa de Madrid, a diecinueve de abril de mil novecientos ochenta y ocho.
Vistos los recursos de apelación interpuestos por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos representado por el Procurador don Ramiro Reynolds de Miguel bajo la dirección de Letrado, y por doña María Consuelo representada por el Procurador don Alejandro García Yuste bajo la dirección de Letrado, siendo parte apelada don Juan representado por el Procurador don Ángel Deleito Villa bajo la dirección de Letrado, y estando promovido contra la sentencia dictada en 29 de noviembre de 1986 por la Sala Segunda de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Valencia, en recurso sobre denegación y autorización para nueva apertura de farmacia.
Es Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro Pulido y López, Magistrado de esta Sala.
El Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos en su reunión del Pleno de los días 10 y 11 de julio de 1984 acordó desestimar el recurso de alzada interpuesto por don Juan contra acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante de fecha 29 de marzo de 1984, por el que se le denegó autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia en Albatera (Alicante).
Don Juan interpuso contra los anteriores actos recurso contencioso- administrativo ante la Sala Jurisdiccional de la Audiencia Nacional, la que se declaró incompetente para seguir el conocimiento del recurso por corresponder este a la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Territorial de Valencia, pasando a la misma las actuaciones. Ante ella se formalizó, la demanda con la súplica de que se dictara sentencia «por la que estimando el presente recurso declare el derecho de mi representado a instalar una oficina de farmacia en la calle San Juan, número 21, de Albatera (Alicante)». Dado traslado a la representación de doña María Consuelo, contestó la demanda suplicando la desestimación del recurso. Se persona en autos la representación legal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos. Recibidos los autos a prueba y evacuado el trámite de conclusiones por las partes personadas, la expresada Sala dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: «Fallamos: Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Juan contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante de 29 de marzo de 1984 y contra la resolución de 27 de julio de 1984 del Consejo General de Farmacéuticos, por no ser conformes a Derecho los actos impugnados, y en consecuencia los anulamos y declaramos el derecho del actor a instalar una oficina de farmacia en la calle San Juan, número 21, de Albatera, provincia de Alicante. Todo ello sin hacer un expreso pronunciamiento sobre costas procesales.»
El anterior fallo se basa en los siguientes fundamentos de Derecho: 1." El presente recurso se interpone contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante de 29 de marzo de 1984, por la que se denegó la autorización solicitada por el actor para la apertura de una oficina de farmacia en Albatera, provincia de Alicante y contra la resolución de 27 de julio de 1984 del Consejo General de Farmacéuticos por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por don Juan contra el anterior acuerdo. 2.° La cuestión a dilucidar consiste en determinar si la solicitud de apertura de oficina de farmacia formulada por el actor en vía administrativa reúne o no las circunstancias requeridas por el artículo 3.1.b) del Real Decreto 900/1978, de 14 de abril, y artículo 3.2 de la orden de 21 de noviembre de 1979 . La parte actora aporta en apoyo de su pretensión, certificado de la secretaría del Ayuntamiento de Albatera que cifra en 2.547 habitantes los empadronados en 1985 en el casco norte de la travesía de la carretera nacional 340, y certificado expedido por la unidad de carreteras del Ministerio de Obras Públicas que cuantifica la intensidad media de tráfico por día en la nacional 340 a su paso por Albatera entre 10.000 y 15.000 vehículos. La oposición a la demanda se centra en considerar que el único núcleo separado y homogéneo en el municipio de Albatera es San Isidro de Albatera, que el censo de población de dicho municipio es de 8.610 habitantes, la existencia de semáforos para el cruce de la carretera nacional 340 en su paso por Albatera y el proyecto de una autovía. 3.° El actor como se dijo, solicita la autorización para la apertura de farmacia en base al régimen excepcional establecido por el Real Decreto de 14 de abril de 1978 y por la orden de 21 de noviembre de 1979, por lo que a los efectos de dilucidar el presente pleito, resulta irrelevante el número de habitantes del municipio, debiéndose centrar la discusión en la existencia de un núcleo urbano de población de más de 2.000 habitantes, que se encuentre separado del resto del conjunto urbano por un accidente natural o artificial o por una zona no urbanizada. Los principios de libertad de comercio, de ejercicio profesional y de mejor prestación del servicio público farmacéutico determinan, como señaló la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1983, que el concepto «núcleo de población» sea interpretado con moderación y flexibilidad y a estimar su concurrencia cuando las circunstancias concurrentes en cada caso acrediten que la instalación de una nueva farmacia comportaría una apreciable mejora de la prestación del servicio farmacéutico de un conjunto de la población, incluso disperso, que aparezca dotado de una cierta homogeneidad que le atribuya, en alguna forma un carácter diferenciable del resto del casco urbano, aunque este carácter venga determinado por circunstancias distintas de las previstas en el número 2 de la citada Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979, por tener esta disposición un alcance meramente indicativo y orientador, y de acuerdo con dicha jurisprudencia debe concluirse que las dos condiciones de mejor prestación del servicio y diferenciabilidad del conjunto urbano se dan en el presente caso, por tratarse de un colectivo humano separado del resto del casco urbano en donde están situadas las dos oficinas de farmacia por una carretera nacional de intenso tráfico.
4.° Por los argumentos anteriormente expuestos procede estimar el recurso contencioso-administrativo, sin hacer un expreso pronunciamiento sobre costas.
Contra la anterior sentencia se interpuso el presente recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos con emplazamiento de las partes para ante este Tribunal, verificándose dentro de término, y no estimándose necesaria la celebración de vista, presentaron las partes sus respectivos escritos de alegaciones. Conclusa la discusión escrita, se acordó señalar para la votación y fallo el día 7 de abril de 1988.
Se aceptan los contenidos en la sentencia apelada y,
El tema litigioso que plantea la presente apelación, reproducción del debate de instancia, queda reducido a determinar si el conjunto urbano donde se pretende instalar la nueva oficina de farmacia constituye o no un núcleo de población a los efectos del régimen excepcional previsto en el artículo 3.1.b) del Real Decreto de 14 de abril de 1978 . Precepto que como tiene reiteradamente declarado esta Sala, no establece o impone el factor determinante de la propia sustantividad o delimitación del núcleo, sino que lo importante es que la nueva instalación suponga un mejor servicio a un núcleo de población de al menos
2.000 habitantes, con independencia de las características físicas o materiales sobre las que se asienta la población, ya que los supuestos pueden ser diversos -concentración, dispersión o diseminación, etcétera-, y en todo caso se exige una valoración en concreto de las circunstancias concurrentes para apreciar, fundadamente si la nueva instalación puede ofrecer, en razón de su situación un mejor servicio farmacéutico al núcleo de población que intenta mejorarse, de tal forma que todas y cada una de las viviendas que han de servir de soporte a la petición estén presumiblemente mejor servidas con la nueva oficina que se pretende instalar, suponiendo la mayor proximidad una presunción de mejor servicio, de ahí que esa misma jurisprudencia haya venido inaplicando la orden de 20 de noviembre de 1979, que desarrolla el citado Real Decreto, en cuanto pretende restringir lo dispuesto en éste, al fijar unos requisitos formales -que los 2.000 habitantes estén debidamente censados en el municipio, o que el núcleo de población se halle separado del resto del conjunto urbano por un accidente natural o artificial, o por una zona no urbanizada sin todos los servicios exigidos legalmente- no exigidos en la norma de rango superior.
Acreditado en autos que la carretera nacional 340 de Alicante a Murcia, a su paso por la localidad de Albatera divide el casco urbano en dos partes plenamente diferenciados, careciendo de oficina de farmacia la parte que queda al norte de la carretera, que cuenta con más de los 2.000 habitantes exigidos hay que entender que en el presente caso concurre la circunstancia excepcional prevista en el citado artículo 3.1 .b) del Decreto 909/1978, sin que se oponga a lo anterior el hecho de que tal carretera constituya al mismo tiempo una calle de la localidad, pues ello no desnaturaliza el carácter de vía de comunicación de intensísimo tráfico -de 10.000 a 15.000 vehículos diarios- que obstaculiza y dificulta el desplazamiento de los residentes en dicha zona que forzosamente tienen que atravesarla para acudir a las farmacias existentes en la localidad por estar ubicadas al otro lado de la carretera con el riesgo que ello comporta y que se puede eludir con la instalación de la nueva oficina que se pretende instalar, lo que indudablemente supone un mejor servicio a todos y cada uno de los vecinos residentes en dicho núcleo.
Supuestos de hecho similares al examinado en estos autos -núcleo de población separado por carretera de tráfico intenso- han sido contemplados en diversas sentencias de esta Sala, no sólo en la de 28 de septiembre de 1983, citada por la sentencia apelada, sino en las más recientes de 23 de junio de 1986 y 20 de enero y 13 de abril de 1987, todas ellas favorables a la autorización de las nuevas oficinas de farmacias que se pretendían instalar por suponer un mejor servicio farmacéutico al núcleo de población que se intentaba mejorar, lo que confirma el acierto de la sentencia recurrida que en consecuencia, debe ser mantenida sin que se oponga a tal acierto el hecho de que en ocasión anterior le hubiera sido denegado jurisdiccionalmente otra petición de apertura de farmacia en la misma localidad, por no existir coincidencia en la determinación del núcleo de población en uno y otro supuesto, como implícitamente reconocen los ahora recurrentes al no plantear formalmente la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 8.2.d) de la Ley Jurisdiccional .
No se aprecia mala fe o temeridad a efectos de una especial declaración sobre costas, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de esta Jurisdicción .
Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación deducidos por los Procuradores don Ramiro Reynolds de Miguel y don Alejandro García Yuste en nombre y representación del Consejo General del Colegio Oficial de Farmacéuticos y de doña María Consuelo, respectivamente, contra la sentencia dictada por la Sala Segunda de lo Contencioso-Administrativo de Valencia de 29 de noviembre de 1986 en el recurso 1.045/1985, que en consecuencia debemos confirmar y confirmamos, sin hacer especial declaración de costas.
ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Paulino Martín.-Francisco González.-Mariano de Oro Pulido y López.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública por el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro Pulido y López, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que, como Secretario, certifico.-Evaristo Cabrera.-Rubricado.
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