STS 1343/2009, 28 de Diciembre de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 3 de La Palma del Condado, instruyó Procedimiento

Abreviado nº 47/2008, contra Rafael, Sixto y Jose Pablo por delitos contra la salud pública, utilización ilegítima de vehículos a motor ajeno, resistencia a agentes de la autoridad y una falta de lesiones, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, que con fecha 5 de marzo de 2009 en el rollo nº 29/2008, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Resulta probado y así se declara que los acusados Sixto, Rafael y Jose Pablo, mayores de edad y sin antecedentes penales, durante el mes de junio de 2007 realizaron funciones de transporte y almacenaje de un total de tres mil doscientos ocho kilogramos y ochenta gramos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser hachís con una pureza de tetrahidrocannabinol entre el 3,03% y el 3,63%, con intención de destintarla al consumo de terceras personas. Los acusados fueron detenidos sobre las 19.00 horas del día 30 de junio de 2007 en una nave del Polígono Industrial "La Dehesa" sito en el término municipal de La Palma del condado donde tenían escondida la referida sustancia, parte en el suelo de la misma y parte en el interior de un vehículo Audi Q7 que Rafael había conducido a la nave esa misma tarde.-Un gramo de la referida sustancia alcanza en el mercado ilícito un precio aproximado de seis euros.- el turismo Audi Q7 con número de bastidor NUM000 había sido sustraído el día 29 de noviembre de 2006 del interior del concesionario de la marca AUDI sito en la calle Manso nº 8 de Barcelona por autor desconocido que accedió a su interior tras violentar el marco de la puerta principal así como el de la puerta corredera de salida de vehículos, careciendo el turismo de cualquier tipo de documentación y al que, con la finalidad de evitar su identificación, personas desconocidas habían colocado de placa de matrícula que no le correspondían 3335 FFR propiedad de la empresa VolkWagen Audi España, S.A. En el momento de la detención, el acusado Jose Pablo trató de huir propinando un fuerte empujón al funcionario con NUMA nº NUM001 que intentó cortarle el paso, arrojándole al suelo y causándole lesiones consistentes en contusión en pared costal que le produjo una fisura, necesitando para su curación únicamente la primera asistencia facultativa, tardando en curar 45 días durante los cuales estuvo impedido para el desarrollo de sus ocupaciones habituales, habiendo renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderle. Jose Pablo fue perseguido y finalmente detenido siendo necesarios tres funcionarios para reducirle ante la tenaz oposición que mostró.- A Sixto se le intervinieron un casco de motocicleta, dos llaves y tres terminales de teléfono móvil, habiendo utilizado uno de ellos con número NUM002 en la realización de su actividad ilícita.-A Jose Pablo le fueron intervenidos tres llaveros, dos mecheros y 15,75 euros.- A Rafael le fueron intervenidos un terminal de teléfono móvil y 35 euros.-" (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Rafael y Sixto como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos multas de 25 millones de euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días por cada multa, y al pago de dos quintas partes de las costas por partes iguales.- CONDENAMOS a Jose Pablo como autor responsable de un delito contra la salud pública, un delito de resistencia a agentes de la autoridad y una falta de lesiones, ya definidos, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos multas de 25 millones de euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días por cada multa por el primer delito, SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el segundo delito, y multa de 1 mes con 3 euros de cuota diaria y responsabilidad personal subsidiaria en caso de insolvencia de 15 días por la falta, y al pago de dos quintas partes de las costas.-ABSOLVEMOS a Rafael del delito de utilización ilegítima de vehículo de motor de que venía acusado.- Se declaran de oficio una quinta partes de las costas.- Procédase a la destrucción de la droga intervenida, así como al comiso de las placas de matrícula intervenidas, el casco de moto y el terminal de teléfono móvil correspondiente al número NUM002 a los que se dará el destino legal.-" (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por los procesados y por el Ministerio Fiscal que se tuvieron por anunciados, habiéndose declarado desierto el recurso del Ministerio Fiscal por auto dictado el 25 de junio de 2009, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Con fecha 9 de septiembre de 2009 se dictó auto de aclaración, con la siguiente parte dispositiva:

"SE ACUERDA aclarar la sentencia dictada en cinco de marzo del actual en el sentido de que el acusado Jose Pablo es también conocido como Gumersindo (NIE NUM003 ), Jeronimo (NIE NUM004 ) Y Manuel (NIE NUM003 ).-" (sic)

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Rafael

Único.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 370.3 del CP .

Recurso de Sixto

1. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . al entender que se infringe por aplicación indebida el art. 370.3 del CP .

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por entender que al castigar los hechos que se declaran probados, se infringe por desproporcionalidad, el precepto de carácter sustantivo que se dirá.

3. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del art. 24 de la CE .

   Recurso de Jose Pablo 1º.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim . por entender que los hechos considerados probados en la sentencia recurrida, no configuran el ilícito penal tipificado en el art. 368 del CP .

2. - Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849. de la LECrim ., por entender que no resulta aplicable al acusado la circunstancia agravante de responsabilidad prevista en el art. 370.3 del CP, y, aunque le fuera aplicable, la pena resulta desproporcionada en virtud de lo dispuesto en el art. 370.3 en relación con el 66 del mismo cuerpo legal.

3. - Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim . por entender que los hechos considerados probados en la sentencia, no configuran el ilícito penal tipificado en el art. 556 del CP .

4. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por entender que los hechos considerados probados en la sentencia, no configuran el ilícito penal tipificado en el art. 617.1 del CP .

5. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim . por entender que la sentencia vulnera el derecho a la presunción de inocencia consagrada en el art. 24 de la Constitución.

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 22 de diciembre de 2009.

Un único motivo se alega por este recurrente, siquiera es reproducido por los otros dos penados.

A todos ellos damos respuesta conjunta.

Se funda en que la Sala de instancia aplica indebidamente el supuesto más agravado del artículo 370.3 del Código Penal al extremar que el tráfico de droga por los penados lo ha sido en circunstancias de extrema gravedad y, según los recurrentes, ello no procedería ya que solamente se atiende a la cantidad de droga intervenida.

Bien es verdad que hasta la entrada en vigor de la reforma del indicado precepto por Ley Orgánica 19/2003 la Jurisprudencia de este Tribunal daba acogida a tal tesis, exigiendo un contexto más allá de la circunstancia meramente cuantitativa de la droga objeto del tráfico.

Pero tras el acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de noviembre del pasado año 2008 ha sido otra la doctrina que se ha consolidado.

Dijimos en aquel acuerdo: "La aplicación de la agravación del artículo 370.3 Código Penal, referida a la extrema gravedad de la cuantía de sustancia estupefaciente, procederá en todos aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por esta Sala como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia"

Y desde entonces hemos manifestado la suficiencia de la cuantía de la droga conforme a dicho parámetro para estimar el tipo agravado del artículo 370.3 del Código Penal . Así en las Sentencias de 20 de Octubre de 2009 - recurso: 11.177/2008-, de 19 de Octubre de 2009 - recurso: 11.327/2008-, y en la de 22 de Octubre de 2009 - recurso: 246/2009- o, en fin en la de 16 de Octubre de 2009 - recurso: 10426/2009, en la que consideramos que, tratándose de hachís, procede la máxima agravación que estudiamos, cuando dicha cantidad supere los 2.500 kgs.

En el caso que juzgamos la cantidad aprehendida llega a 3.208 kilogramos y ochenta gramos, lo que supera ampliamente aquella referencia.

Por ello, el motivo se rechaza. Recurso de Sixto

El primero de los motivos coincide con el que acabamos de examinar y, por ello, nos remitimos a lo dicho para rechazar también este motivo.

El segundo motivo no es en sustancia diverso del anterior. Lo que se postula ahora es que la pena impuesta, con aplicación de tal subtipo agravado, resulta desproporcionada. Y se ampara la pretensión en la vulneración del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 370 del Código Penal porque, se dice que la pena impuesta se sitúa "en el máximo de la pena superior en grado".

Prescindiendo de la inaceptable omisión de la cita del precepto vulnerado, que acoja el principio alegado en este caso, lo cierto es que tal vulneración no existe.

La pena del tipo básico para pena que no causa grave daño es la de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo. Conforme al artículo 70 del Código Penal el límite máximo de la pena superior en un solo grado es, efectivamente, cuatro años y medio de prisión. La impuesta.

Lo que nos permite hacer las dos siguientes consideraciones: a) que la Sala de instancia incurre en un primer error al argumentar que se propone castigar con la pena superior en dos grados, siquiera en su mínima extensión, y luego imponer la pena máxima pero de la superior en un solo grado, y b) que la Sala incurre en un segundo error, cual es el de no imponer la pena de multa.

Ambos errores son favorables al reo recurrente, por lo que no procede su toma en consideración.

Pero es obvio que tampoco cabe acoger el motivo ya que la pena impuesta está lejos de ser la máxima posible. Es más, no resulta siquiera proporcionado que la pena se haya impuesto solamente en un grado superior a la básica, equiparando la extrema gravedad a la notoria importancia, cuando ésta resulta tan extraordinariamente superada, incluso siendo superado ampliamente el límite de cantidad que venimos considerando ya de extrema gravedad.

El motivo se rechaza

1.- En el tercero y último de los motivos se denuncia vulneración de la garantía de presunción de inocencia alegando que la participación en el delito por el que se condena al recurrente es afirmada sin contar con "elementos probatorios bastantes".

2. - Sobre la garantía de presunción de inocencia tenemos dicho en nuestras recientes Sentencias núm. 1272/09 de 16 de diciembre y reiterando lo dicho en las núms. 1254/09 de 14 de diciembre, 1201/09 de 18 de noviembre, 1169/09 de 12 de noviembre, 1133/09 de 29 de octubre. 1088/09 y 1032/09 26 de octubre, 998/09 de 20 octubre, 978/09 de 15 de octubre, 995/09 de 7 de octubre, 969/09 de 28 de septiembre, 891/09 y 892/09 de 18 de septiembre 850/09 de 28 de julio, 849/09 de 27 de julio, 776/09 de 7 de julio, 714/09 de 17 de junio, 690/09 de 25 de junio, 622/09 de 10 de junio, 489/09 de 14 de mayo, 449/09 de 6 de mayo, 440/09 de 30 de abril, 225/2009 de 2 de marzo, 248/2009 de 11 de marzo y 242/2009 de 12 de marzo, 65/2009 de 5 de febrero, 331/2008 de 9 de junio, 625/2008 de 21 de octubre, 797/2008, de 27 de noviembre, 900/2008 de 10 de diciembre, que para determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

   En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas .

   Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones: La primera que la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de i no cencia- no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

   El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

   La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables . Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

   Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena . Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación . Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad .

   Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

3. - En el motivo no se cuestiona pues la "validez" de los elementos atendidos para justificar la imputación. Lo cuestionado es la "suficiencia" de su fuerza probatoria.

   En realidad lo que se argumenta en el recurso no rebasa la mera pretensión de sustituir la razonable valoración de dichos medios de prueba, que formula el Tribunal, por la que el recurrente propone. Según éste, ha de prevalecer lo dicho por uno de los acusados exonerándole a lo que la prueba testifical comunicó en el juicio: que el acusado recurrente llegó al lugar de almacenaje de la droga en compañía de uno de los acusados, que abrió dicho almacén, se marchó y retornó, ahora ya seguido del tercer acusado, entrando en esa segunda ocasión en la nave, en la que es sorprendido por agentes policiales, cuando parte de la droga ya se había cargado en el vehículo, en el que había llegado ese tercer acusado (D. Rafael ) que seguía al recurrente.

   La conclusión, así obtenida, sobre la participación del recurrente, no solamente es acorde a los más elementales cánones de la lógica, sino que excluye cualquier duda que pueda tildarse de razonable.

   En tal sentido el Tribunal argumenta suficientemente la exclusión de la tesis alternativa conforme a la cual el acusado Sixto alquiló la nave del almacenaje de droga, y Rafael recibió el encargo de realizar ciertos arreglos, quedándose con la llave que el recurrente Sixto quería recuperar, siendo ésta la razón de que acudiera a ella, cuando fue detenido.

   Ya razona el Tribunal que ello casa mal con lo observado por los agentes policiales, que describimos antes. En particular que el recurrente estuvo en la nave antes de que llegara el tal Rafael, precedido por este recurrente en la segunda ocasión en la que éste llegó a dicha nave. Y que ya en la primera ocasión el tercer acusado ( Jose Pablo ) había abierto la nave.

   Por ello el motivo se rechaza pues la garantía constitucional ha sido correctamente observada, en lo atinente a la justificación de la imputación y al rechazo de cualquier duda razonable.

   Recurso de Jose Pablo

En el primero de sus motivos se denuncia, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la supuesta vulneración del artículo 369 del Código Penal, porque concurren "circunstancias que impiden que se verifique (sic) el citado tipo penal".

Las tales circunstancias no son sino datos fácticos que el recurrente alega, y que contradicen de manera abierta la descripción de los que la sentencia recurrida tiene como tales.

El cauce casacional elegido exige como presupuesto ineludible el pleno respeto a dicha declaración de hechos probados.

Por ello el motivo se rechaza.

El segundo motivo insiste en la ya estudiada alegación de indebida aplicación del artículo 370.3 del Código Penal .

Primero por discrepar sobre los hechos probados, negando su participación. Como el cauce elegido es el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tal motivo se rechaza por las mismas razones que el anterior.

En segundo lugar por estimar que la cantidad de droga objeto de tráfico no es dato suficiente para estimar el subtipo agravado del artículo 370.3 del Código Penal . Nos remitimos a lo dicho en anteriores motivos sobre este particular.

Y, finalmente, por estimar que no debía aplicarse la pena superior en dos grados. Ya hemos advertido que la pena impuesta es superior en solamente un grado a la del tipo básico. Que no resulta desproporcionada y que, incluso, se beneficia del error de la sentencia de no añadir la pena de multa. Error que no podemos enmendar en perjuicio del reo, ya que el anunciado recurso del Ministerio Fiscal ha quedado desierto.

El motivo se rechaza.

El tercero de los motivos denuncia que han sido mal subsumidos los hechos probados en el tipo penal del artículo 556 del Código Penal .

Sin embargo los argumentos consisten en la pura negación de uno de esos hechos: el conocimiento por el recurrente de la calidad de agentes policiales en sus perseguidores.

Además de que la sentencia argumenta la afirmación de tal conocimiento, este dato solamente puede ser combatido por cauces ajenos al del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que presupone la indemnidad del relato de la sentencia recurrida.

Al no hacerse así, el motivo se rechaza.

Y lo mismo cabe decir del cuarto motivo, que refuta la aplicación del artículo 617.1 del Código Penal so pretexto de que el recurrente no empujó al agente lesionado.

Ese dato de hecho habría de combatirse previamente a la pretensión de que se acoja la denuncia de indebida aplicación del citado tipo penal.

Por no hacerse así, este motivo se rechaza.

Finalmente, bajo el amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia una triple vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia en lo que concierne a su participación en cada una de las tres infracciones por las que viene condenado.

Damos por reiterado lo que dejamos dicho sobre esta garantía constitucional en anteriores fundamentos de esta resolución.

Tampoco se discute aquí la validez de la prueba utilizada.

El motivo se limita a reiterar la tesis fáctica alternativa a la asumida por la sentencia recurrida: a) presencia accidental en la nave desconociendo la existencia en ella de droga, b) desconocimiento del carácter de agentes de la policía en sus perseguidores y c) negación de haber empujado al agente lesionado .

Pero la sentencia, no solamente traba una atinada justificación de sus conclusiones sobre la participación del recurrente en esas tres infracciones, sino que desbarata las alusiones a esos tres argumentos de la alternativa que, de tal suerte, queda privada de la solidez mínima que requiere la duda razonable que implicaría vulneración de la garantía invocada.

La presencia en la nave de este acusado es tanto menos creíble como accidental cuanto es detectada por los agentes que le ven proceder a la apertura de dicha nave para acceder a la misma y, más tarde, para franquearle el paso a los otros dos penados, uno de ellos con un vehículo en el que ya se había cargado parte de la droga al tiempo de la detención por los agentes policiales.

La calidad de agentes de policía era patente para el acusado, como acredita el testimonio de dichos agentes y la persistente persecución a que obligó la huida de este recurrente.

La prueba testifical aleja cualquier duda sobre la autoría de la agresión de la que derivaron las lesiones.

El motivo se rechaza.

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas de sus respectivos recursos.

III.