SAP Sevilla 524/2009, 3 de Noviembre de 2009
| Ponente | JOSE HERRERA TAGUA |
| ECLI | ES:APSE:2009:3798 |
| Número de Recurso | 2166/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 524/2009 |
| Fecha de Resolución | 3 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON FERNANDO SANZ TALAYERO
REFERENCIA
JUZGADO DE PROCEDENCIA: Primera Instancia núm. 5 de Dos Hermanas
ROLLO DE APELACION: 2166/2009-M
AUTOS Nº : 167/2008
En Sevilla, a tres de noviembre de dos mil nueve.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario nº 167/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Dos Hermanas, promovidos por Doña Clemencia y Don Lucas, representados en esta alzada por la Procuradora Doña María Dolores Viñals Álvarez, contra la entidad Expo-An S.A. representada por la Procuradora Doña María Dolores Bernal Gutiérrez, autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 7 de octubre de 2008.
Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: " Que, estimando parcialmente la demanda formulada por Doña Clemencia y de Don Lucas, representados por la Procuradora Dª. María Dolores Rivera Jiménez, contra la mercantil " EXPOAN S.A." procede CONDENAR a la expresada demandada a abonar a aquellos la cantidad de DOCE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS (12.348) en concepto de principal, así como los intereses legales según lo dispuesto en el fundamento quinto de esta resolución. Respecto a las costas procesales cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Superioridad por término de 30 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.
Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 29 de octubre del presente año, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.
En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ HERRERA TAGUA.
Por la Procuradora Doña María Dolores Rivera Jiménez, en nombre y representación de Doña Clemencia y Don Lucas, se presentó demanda contra la entidad Expo-An, S.A., solicitando que se le condenase al pago de 15.013,55 euros, importe de los perjuicios derivados por el retraso en la entrega de la vivienda que adquirieron, sita en calle DIRECCION000 núm. NUM000 de Dos Hermanas. La entidad demandada se opuso, estimaba que el plazo de entrega no era un elemento esencial del contrato, existió causa de fuerza mayor, y se produjo una novación contractual. La Sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda, y condenó a la demandada al pago de 12.348 euros, interponiéndose recurso de apelación por la demandada, que reiteró sus motivos de oposición.
Del tenor de hechos probados que resulta de los presentes autos, y que no son objeto de discusión entre las partes, resulta que los actores y la entidad Ábaco Iniciativas Inmobiliarias, S.L., formalizaron, con fecha 10 de noviembre de 2.003, un contrato de compraventa, aunque las partes denominaban de reserva, por el cual adquirían la vivienda núm. 33, manzana B, 3ª fase del Residencial El Cerro de los Ingleses de Dos Hermanas. Folio 7 de los autos. Posteriormente, por mutuo acuerdo de las partes, se sustituyó la vivienda adquirida, mediante documento de 27 de enero de 2.004, aunque en éste consta de 2.003, entendemos que por un mero error mecanográfico, si nos atenemos a la cronología de los hechos, en los que están de acuerdo ambas partes, por la vivienda número 25 de la citada urbanización y fase, folio 11 de los autos. Con fecha 9 de mayo de 2.004 se formaliza contrato privado de compraventa sobre la citada vivienda, entre las mismas partes, folio 12 de los autos. En el citado contrato expresamente se pacta que la fecha de entrega de la vivienda está prevista aproximadamente para el primer trimestre de
2.006, cláusula cuarta, folio 14 de los autos.
Es a posteriori, en concreto con fecha 1 de diciembre de 2.004, según reconoce la demandada en la carta que le remite a los actores, folio 20 de los autos, cuando ésta adquiere los terrenos donde se iba a realizar la ejecución de las obras, momento en el que según el testigo Sr. Juan Ignacio, a tenor de las manifestaciones que realizó en el acto de la vista, prácticamente no habían comenzado las obras.
Esta sustitución, como ya declaró esta Sala en el rollo 2229/09, en un supuesto muy parecido, en el que también era demandada la entidad Expo-An, S.A., supone que es incuestionable la validez de este negocio jurídico, hecho que no se discute por la parte actora, desde el momento que no se trata de vender dichos inmuebles en perjuicio de los actores, lo cual, incluso sería admisible, dado que en nuestro sistema se admite la doble venta y la venta de cosa ajena, aunque con la consecuencia de tener que indemnizar los perjuicios causados, sino como medio para conseguir la finalización de la urbanización y la entrega a los compradores de cada una de las parcelas, de ahí que se contemple la subrogación en los contratos formalizados con éstos.
Es evidente, que estamos ante un supuesto de novación subjetiva que la evolución doctrinal y jurisprudencial ha calificado más adecuadamente como cesión de contrato, que carece de una regulación especifica, pero plenamente admitido. En la que realmente no se trasmite el contrato, sino la relación jurídica creada y regida por el contrato, dado que se sigue rigiendo por el mismo convenio. En la práctica, supone una subrogación en el aspecto subjetivo de dicha relación, es decir, una sustitución de uno de los contratantes, de modo que quien salga será un tercero a todos los efectos. La Sentencia de 7 de noviembre de1988 declara que: "la subrogación no puede presumirse fuera de los casos expresamente mencionados en el Código, obliga a establecerla en los demás supuestos con claridad, para que produzca efectos, y debe ser igualmente desestimado, pues es criterio compartido, tanto por la doctrina científica, como por la jurisprudencia), que la figura de la cesión de contrato, que es la que, a fin de cuentas, produce la subrogación, es recogida por el ordenamiento español con gran prudencia, obligando, en los supuestos ordinarios a recabar del cedente el consentimiento del otro contratante, a quien no resulta, por regla general, indiferente la personalidad del obligado a realizar las prestaciones contractuales, personalidad a menudo tenida en cuenta para contratar y exigiendo, tal y como hemos visto que dispone el párrafo. 2.º del art. 1209, a establecerlas con claridad para que produzca sus efectos, fuera de los casos excepcionales en que se presume por la Ley, la Sentencia de 09 de diciembre de 1997 dice que: "la cesión del contrato ha sido admitida por la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 12 de Julio de 1.927, 1 de Julio de 1.949, 26 de Febrero y 26 de Noviembre de 1.982, 23 de Octubre de 1.984, 4 de Febrero de 1.993 y 5 de Marzo de
1.994) según la cual la figura jurídica de la cesión del contrato supone un negocio de cesión entre cedente y cesionario, de un contrato de prestaciones recíprocas, pues de ser de prestación única se estaría ante una simple cesión de crédito o asunción de deuda, necesitando en todo caso el concurso del consentimiento por parte del contratante cedido, de tal manera que se exige una necesaria conjunción de tres voluntades contractuales, que se produce por la cesión en la titularidad de la relación convencional, conservando siempre el cedido su posición originaria, lo que determina que la situación negocial, existente entre cedido y cedente, al haber aceptado aquél el traspaso del contrato, salvo pacto expreso en contra, queda agotada, con liberación del cedente de sus obligaciones que se traspasan al cesionario, si bien mantiene las que le ligan a éste respecto a la existencia, validez y virtualidad del contrato traspasado. La necesidad de mediar consentimiento es requisito determinante de la eficacia de la referida cesión contractual".
En definitiva, la figura de la cesión contractual carece de una regulación específica pero es ampliamente admitida por la jurisprudencia al amparo del artículo 1.155 del Código Civil . Para poder afirmar que estamos ante una cesión de contrato, será necesario, además del consentimiento del cedente y del tercero que le sustituye, el consentimiento del cedido, a quien, por regla general, no le resulta indiferente la personalidad del obligado a realizar las prestaciones contractuales, al ser habitual que se tenga en cuenta para contratar. Se exige una conjunción de tres voluntades contractuales, el cedido conserva su posición originaria, lo que determina, como señala la Sentencia de 9 de diciembre de 1.997 : "que la situación negocial, existente entre cedido y cedente, al haber aceptado aquél el traspaso del contrato, salvo pacto expreso en contra, queda agotada, con liberación del cedente de sus obligaciones que se traspasan al cesionario, si bien mantiene las que le ligan a éste respecto a la existencia, validez y virtualidad del contrato traspasado. La necesidad de mediar consentimiento es requisito determinante de la eficacia de la referida cesión contractual". En parecidos términos se pronuncian las Sentencias de 6-3-73, 25-4-75, 26-2-82, 20-3-85, 25-3-96, 9-12-1997 y 16-3-05 .
En el...
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