STSJ País Vasco 2650/2009, 17 de Noviembre de 2009
| Ponente | EMILIO PALOMO BALDA |
| ECLI | ES:TSJPV:2009:3987 |
| Número de Recurso | 2505/2009 |
| Procedimiento | RECURSO DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 2650/2009 |
| Fecha de Resolución | 17 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: 2505/09
N.I.G. 48.04.4-09/003208
SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO
En la Villa de Bilbao, a diecisiete de noviembre de dos mil nueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por INMO OTXANGO SL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Bilbao, de fecha cuatro de junio de dos mil nueve, dictada en los autos núm. 316/09, seguidos a instancia de D. Calixto, frente a la ahora recurrente, sobre Despido (DSP).
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
1).- El actor viene prestando servicios por cuenta y órdenes de la demandada con una antigüedad desde el 6 de septiembre de dos mil cinco, inicialmente mediante un contrato por acumulación de tareas a jornada completa y con una duración hasta el 5 de diciembre de dos mil cinco, y seguidamente con un contrato de duración indefinida a jornada completa firmado en fecha de 7 de febrero de dos mil seis. Su categoría profesional es de aparejador, percibiendo un salario bruto mensual de 4463,94 euros correspondiente a una jornada completa.
El actor ha permanecido de alta en la Seguridad Social por cuenta de la demandada en el período comprendido entre el 6 de septiembre de dos mil cinco al 5 de febrero de dos mil seis; y a partir del 7 de febrero de dos mil seis.
2).- Con fecha de 1 de junio de dos mil ocho el actor y la empresa demandada, suscribieron un acuerdo del siguiente tenor literal: "Por la empresa
Iván en concepto de representante de la empresa Inmo Otxango S.L. dedicada a la actividad de com-vent- inmuebles, con CIF B 31706120, c.c.C. 48107652780 y domiciliada en Santurtzi.
El/la trabajador/a
Calixto con NIF NUM000 afiliado a la S. Social con el número NUM001 y domiciliado en Donostia.
Tras revisar la situación de la empresa, y ante la reducción importante de los trabajos a realizar, motivado por la crisis económica que atraviesa el sector inmobiliario; Las partes arriba mencionadas, que tienen pactado un contrato de trabajo indefinido desde el 07-02-2006, acuerdan reducir la jornada laboral de jornada completa a 25 horas semanales.
La prestación se realizará de lunes a viernes de 9 h. a 14 h.
Esta reducción de jornada será efectiva desde el 01-06-2008.
Y para que así conste, se extiende este acuerdo por triplicado ejemplar en el lugar y fecha que a continuación se indica, firmado por las partes."
Al margen de las nóminas la demandada ha ingresado en la cuenta del trabajador las siguientes cantidades:
FECHA IMPORTE
06/02/2007 380,18
06/03/2007 413,91
03/04/2007 446,27
14/05/2007 2.132,30
07/05/2007 304,72
05/06/2007 484,05
05/07/2007 399,93
03/08/2007 647,30
17/09/2007 695,97
03/10/2007 410,88
07/11/2007 530,70
05/12/2007 413,30
21/12/2007 1.559,73
11/01/2008 507,34
05/02/2008 428,51
04/03/2008 503,16
07/04/2008 354,51
06/05/2008 563,79 28/06/2008 967,95
29/07/2008 651,82
A partir de junio de dos mil ocho el actor ha percibido en nómina, un salario bruto mensual de 2367,82 euros con inclusión de prorrata de pagas extras.
3).- El actor causó baja por contingencias comunes en fecha de 31 de octubre de dos mil ocho, siendo dado de alta médica en fecha de 21 de enero de dos mil nueve.
4).- Con fecha de 12 de noviembre de dos mil ocho la empresa remite al actor la siguiente comunicación:
"Estimado Calixto :
Nos ha sido imposible ponernos en contacto con Ud.
Ante esta situación y tras haber recibido su parte médico de baja, nos dirigimos a Ud. para comunicarle que debe ponerse en contacto con la empresa a la mayor brevedad posible para los siguientes temas.
- Mientras permanece de baja debe entregar el coche, el teléfono móvil, la tarjeta de Cepsa y las llaves de la empresa.
- Tiene que pasar a firmar las nóminas para poderle realizar el pago.
- Necesitamos los libros de órdenes de las 33 viviendas y de las 12 VPO, requeridos por el arquitecto Luis Antonio .
A la espera de sus noticias. Atentamente" .
5).- Con fecha de 13 de noviembre de dos mil ocho la empresa remite escrito del siguiente tenor literal.
"Estimado Calixto :
Antes que nada quiero desearte en nombre de tus compañeros de "Inmo Otsango, S.L." y en el mío propio una pronta recuperación que te permita la reincorporación a tu puesto de trabajo en breve.
Sin embargo, como es más que previsible que coincida en el tiempo la baja médica por enfermedad que padeces con la próxima finalización de la obra de construcción del bloque de 34 viviendas sito en el Área AGR-215 de Santurtzi en la que has venido desempeñando el puesto de Director de la Ejecución Material de la obra, me dirijo a ti en nombre de "Inmo Otsango, S.L." para solicitarte que me comuniques si vas a estar en condiciones de firmar un próximas fechas el certificado final de la obra indicada, con el fin de poder culminar los trámites administrativos pendientes y formalizar ante Notario en plazo la compraventa de las viviendas, sus anejos, los locales y las plazas de garaje, o si, en su defecto, estarías dispuesto a renunciar a cumplir con dicho trámite, en cuyo caso la empresa se verá obligada a contratar otro Técnico.
Como comprenderás, la empresa no puede demorar su obligación de entregar los inmuebles a los compradores, por ello te ruego nos des una respuesta en un plazo máximo de 7 días desde la recepción de la presente comunicación, bien entendido que de no tener noticias de tu parte en dicho plazo se considerará que renuncias a firmar el certificado final de obra, con lo cual la empresa "Inmo Otsango, S.L." procederá a contratar los servicios de otro Técnico encargado de certificar la finalización de la misma, lógicamente efectuando las salvaguardas necesarias de su responsabilidad en la dirección de la ejecución material de de la obra ya ejecutada. Te recuerdo también la necesidad de que nos devuelvas los libros de órdenes que según el sr. Arquitecto de la obra estaban en su poder.
Reiterándote mi deseo de una rápida recuperación, quedo pendiente de tus noticias. Recibe un cordial saludo." .
El demandante remitió respuesta con el siguiente contenido, en fecha de 26 de noviembre de dos mil ocho: "Estimado Iván :
En relación con tu escrito de 13 de noviembre de 2008, remitido por burofax, indicarte que en modo alguno renuncio a mi obligaciones como técnico de obra de Santurzi a la que te refieres, ni por supuesto a certificar el final de la obra siempre y cuando considere como técnico que debo hacerlo.
En cuanto al libro de órdenes ya conoce el arquitecto Don. Luis Antonio que no está en mi poder.
Sin otro particular, atte. "
6).- En fecha de 16 de diciembre de dos mil ocho el actor hizo entrega a la empresa de los siguientes bienes:
-llaves de la empresa
-tarjeta cepsa
-teléfono móvil
-llaves del vehículo Citroen .... FCY
7).- Con fecha de 15 de diciembre de dos mil ocho la empresa demandada suscribe escrito dirigido al Colegio de Aparejadores de Bizkaia, del siguiente tenor literal:
"Don Iván y Don Everardo, mayores de edad, con DNI NUM002 y NUM003, respectivamente, interviniendo en nombre y representación de la mercantil Inmo Otsango, S.L. con CIF B-31706120 y domicilio en Santurtzi (Bizkaia) calle Capitán Mendizabal 8-1º A. de la que son Administradores mancomunados, ante el Colegio de Aparejadores de Vizcaya, comparecen y manifiestan:
Que la mercantil Inmo Otsango, S.L. contrató los servicios profesionales del Arquitecto TécnicoAparejador, D. Calixto, con DNI NUM000, para llevar a cabo la dirección de la ejecución material de la obra de construcción de 34 viviendas en el Área AGR-215 de Santurtzi, suscribiendo a tal efecto un contrato de encargo y presupuesto de servicios profesionales el 16 de noviembre de 2005, visado por el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Vizcaya el 21 de Noviembre de 2005 con el nº NUM004, tal y como se acredita con la copia el citado contrato que se acompaña.
En todo caso, D. Calixto es trabajador por cuenta ajena de la mercantil Inmo Otsango, S.L. desde el 6 de Septiembre de 2005 y percibe un salario mensual de la misma, tal y como se acredita con la copia de los contratos de trabajo.
Que estando las obras próximas a su finalización, D. Calixto, se encuentra de baja por enfermedad común desde el pasado día 31/10/2008, siendo previsible que dicha situación se prolongue en el tiempo teniendo en cuenta la enfermedad que le ha sido diagnosticada y porque así se lo ha hecho saber el propia Sr. Calixto a la empresa Inmo Otsango, S.L., lo que sin duda va a impedir que pueda culminar la dirección de la ejecución material de la obra, así como la firma inminente del certificado final de la misma.
Ante esa situación de ausencia de dirección que no es posible prolongar por más tiempo y teniendo en cuenta las obligaciones contraídas por la empresa Inmo Otsango, S.L. con terceras personas de entrega en próximas fechas de las viviendas construidas, ésta se ve obligada a contratar un nuevo Arquitecto Técnico- Aparejador que desempeñe dicha labor, previa la rescisión unilateral del contrato suscrito con D. Calixto, todo lo cual se pone en conocimiento del Colegio de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Vizcaya a los efectos oportunos.
Por todo ello,
Solicitan al Colegio de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Vizcaya que tenga por presentado este escrito, con los documentos que lo acompañan y,...
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