STSJ Galicia 5377/2009, 30 de Noviembre de 2009
| Ponente | ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:TSJGAL:2009:10683 |
| Número de Recurso | 4624/2006 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 5377/2009 |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO SUPLICACION 0004624 /2006-CON
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.
ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
EMILIO FERNANDEZ DE MATA
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
A CORUÑA, treinta de noviembre de 2009.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 0004624/2006 interpuesto por SUPERMERCADOS MOLDES S.A. contra la sentencia
del JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de VIGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
Que según consta en autos se presentó demanda por Vicenta en reclamación de RECARGO DE ACCIDENTE siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SUPERMERCADOS MOLDES S.A. y se presentó demanda por SUPERMERCADOS MOLDES S.A siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Vicenta . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000344/2005 sentencia con fecha veinticuatro de Marzo de dos mil seis por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
D. Lázaro, nacido el 15 de Mayo de 1965, figuraba afiliado el Régimen General de la Seguridad Social con el nO NUM000, prestando servicios por cuenta de Supermercados Moldes SA en Ponteareas, con la categoría profesional de oficial de 1a, carnicero./
El Supermercados Moldes SA en Ponteareas estaba dividido en dos plantas unidas por una elevador a propulsión hidráulica de uso exclusivo de transporte de mercancías, de 200 cms de anchura y de 210 cms de altura, e instalado en el año 1991, siendo advertido este hecho por medio de una pegatina, y disponiendo el mismo de verjas metálicas a modo de puertas que fue instalada por la empresa. La última revisión del elevador fue en diciembre de 1999 y fue llevado a cabo por la empresa Zardoya Otis. El día 12 de abril de 1999, se efectuó en dicho establecimiento informe de Evaluación de Riesgos, identificado al elevador como montacargas, y señalando como riesgos, caídas de personas a distinto nivel, posibilidad de caída de un operario en el hueco de un montacargas y atropamiento entre objetos, posibilidad de sufrir un accidente por atropamiento con la plataforma durante el ascenso o descenso de la misma, señalándose como medidas a adoptar la colocación de una pegatina en el montacargas advirtiendo del peligro que representaba para el operario y cumplir estrictamente las revisiones del montacargas de acuerdo con lo establecido en la legislación vigente./ TERCERO.- El día 18 de febrero de 2000, Lázaro sufrió un accidente laboral, cayendo al vacío, con traumatismo craneoencefálico con lesión y desestructuración encefálica, al utilizar el elevador que provocó su fallecimiento./ CUARTO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social, practicó acta de infracción por considerar como causa determinante del accidente la falta de medidas de seguridad e higiene, por no estar cerrado el hueco del elevador con puerta de superficie llena, sino con una verja, no tener techo, la ausencia de enclavamiento electromecánico de control de cierre de las puertas que impida la apertura de las puertas si el camarín no está en la zona de apertura y paro o a punto de parar, así como su funcionamiento si una de las puertas está abierta, carecer de un dispositivo que permita a los usuarios pedir socorro al exterior, carecía de un dispositivo en el camarín de un pulsador que provoque el paro./ QUINTO.-A consecuencia de lo anterior, la Inspección interesó del INSS, mediante escrito que tuvo entrada el 10 de de mayo de 2000, que se declarase la relación de causalidad entre las lesiones y la infracción de normas en materia de Seguridad e Higiene por el empresario, con la consiguiente imposición de un recargo en las prestaciones del 40%. El 12 de Mayo de 2000, se procede a notificar por el INSS a las partes la iniciación de expediente al objeto de que en el plazo de 10 días pueda formular alegaciones, solicitándose por la representación de Supermercados Moldes se la suspensión del expediente por la existencia de un procedimiento penal, las Diligencias Previas 235/00 que se tramitaba en el Juzgado de Instrucción número dos de Ponteareas. El 23 de Mayo de 2002, el INSS solicita información a la Consellería de Xustiza, Interior y Relaciones Laborales en relación a la firmeza del acta de infracción, comunicándole que el procedimiento está en suspenso por la existencia de procedimiento penal. El 7 de noviembre de 2002, se dicta sentencia absolutoria por el Juzgado de lo Penal número dos de Pontevedra, y en el procedimiento penal antes indicado. En Junio de 2003, el INSS solicita información a la Consellería de Asuntos Sociales, Desempleo y Relaciones laborales en relación a la firmeza de la sanción impuesta. El 25 de Noviembre de 2004, se emite dictamen propuesta, que conlleva a la imposición de recargo por resolución 12 de enero de 2005, con la imposición de recargo por la entidad gestora en un 40%, por la existencia de relación de causalidad entre el accidente y la falta de adopción de precauciones necesarias, resolución que es objeto de notificación a las partes./ SEXTO.- Vicenta interpuso reclamación previa el 1 de abril de 2005, que fue desestimada. La representación de Supermercados Moldes interpuso reclamación previa el 4 de abril de 2005, la cual fue desestimada, basándose en el informe propuesta de la Inspección de Trabajo, y en el acta de infracción del Trabajo./ SÉPTIMO.- El elevador no se encontraba cerrado con puerta de superficie llena, carecía de techo, de enclavamiento electromecánico de control de cierre de las puertas que impidiera la apertura de las puertas si el camarín no estaba en la zona de apertura y paro o a punto de parar, así como su funcionamiento si una de las puertas está abierta, carecía de un dispositivo que permitiera a los usuarios pedir socorro al exterior, carecía de un dispositivo en el camarin de un pulsador que provocara el paro.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Que debo desestimar y desestimo la demanda que en materia de RECARGOS DE PRESTACIONES ha sido interpuesta por SUPERMERCADOS MOLDES S.A contra Dña. Vicenta, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a los demandados de los pedimentos de la parte actora.
Que debo desestimar y desestimo la demanda que en materia de RECARGOS DE PRESTACIONES ha sido interpuesta por DÑA Vicenta contra SUPERMERCADOS MOLDES S.A contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a los demandados de los pedimentos de la parte actora.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante-demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
La sentencia de instancia desestima las demandas acumuladas de la empresa Supermercados Moldes SA, por entender que los incumplimientos por la misma de las normas de seguridad determinan la aplicación del recargo por falta de medidas de seguridad, y de la esposa del trabajador fallecido, porque el importe del recargo en el 40% no tiene porque se revisado al haber sido valorado correctamente por la Entidad Gestora.
Frente a ella el demandado-condenado Supermercados Moldes SA, interpone recurso de suplicación y al amparo de art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la prescripción en base al plazo de 135 días que recoge la Orden de 18-01-96; y en la Ley 30/92 en su Art. 42 Apdo. 2 y 3 establece que el plazo máximo para notificar la Resolución expresa, no podrá exceder de 6 meses; y pasaron más de 4 años desde la notificación del inicio del expediente y la comunicación del recargo del 40% por falta de medidas de seguridad.
Tal y como resuelve la sentencia del TS 9/7/2008, la doctrina sobre la cuestión debatida ya ha sido unificada por la Sala en sus sentencias de 9 de octubre de 2.006, 21 de noviembre de 2006 y 5 de diciembre de ese año, 14 de febrero de 2.007, 17 de abril de 2007, 26 de septiembre de 2007 y 6 de noviembre de 2.007 . El plazo para que la Administración de la Seguridad Social dicte resolución en un procedimiento de reconocimiento del recargo es, desde luego, de 135 días, conforme a lo que se establece en el Anexo del Real Decreto 286/2003, pero el incumplimiento de este plazo no produce la caducidad del procedimiento, que prevé el número 2 del párrafo primero del artículo 44 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, a tenor del cual «en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad» cuando haya vencido el plazo máximo sin que se haya dictado y notificado resolución, añadiendo que «en estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92 ». No es aplicable este precepto porque el recargo no implica, con independencia de su finalidad preventiva, la imposición de una sanción al empresario infractor, sino el reconocimiento de un derecho patrimonial a favor de la víctima o de sus beneficiarios. No es, por tanto, el recargo una sanción, ni tampoco puede configurarse como un acto...
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