SAP Murcia 287/2009, 9 de Diciembre de 2009
| Ponente | MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE |
| ECLI | ES:APMU:2009:2401 |
| Número de Recurso | 342/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 287/2009 |
| Fecha de Resolución | 9 de Diciembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00287/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA (CARTAGENA)
ROLLO DE APELACION Nº 342/09
JUICIO MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 417/08
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE CARTAGENA
SENTENCIA Nº 287/09
Iltmos. Sres.
D. José Manuel Nicolás Manzanares
Presidente
D. Miguel Ángel Larrosa Amante
D. José Joaquín Hervás Ortiz
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a 9 de diciembre de 2009.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Modificación de Medidas nº 417/08 -Rollo nº 342/09 - que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena entre las partes: como actor don Fabio, representado por el/la Procurador/a D. Francisco Bernal Segado y dirigido por el Letrado Dª Eloisa Pérez Salguero, y como demandado doña Raquel, representado por el/la Procurador/a D. Pedro Hernández Saura y dirigido por el Letrado Lorente Sánchez. En esta alzada actúan como apelante don Fabio, representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a D. Francisco Bernal Segado y como apelado doña Raquel representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a D. Pedro Hernández Saura. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el nº 417/08, se dictó sentencia con fecha 12 de enero de 2009, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Bernal Segado en nombre y representación de don Fabio frente a doña Raquel debo acordar y acuerdo a modificación de las medidas matrimoniales vigentes entre las partes exclusivamente en los siguientes aspectos:
- Las visitas del padre a sus hijos no tendrán que implicar que los niños pernocten o desayunen, coman o cenen en el domicilio de los abuelos paternos.
- Las visitas intersemanales del padre a sus hijos estarán condicionadas a que se lo permita su horario laboral.
Y todo ello sin hacer una expresa imposición de costas".
Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por don Fabio que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a doña Raquel emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 342/09, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día su votación y fallo.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Por el actor se formula recurso de apelación contra la sentencia parcialmente estimatoria de su demanda de modificación de medidas definitiva de sentencia de divorcio. Impugna en primer lugar al considerar infringidos los artículos 93, 96 y 142 del Código Civil, la no aceptación de sus pretensiones relativas a la disminución de la pensión de alimentos considerando que ha existido un cambio de circunstancias derivado de la convivencia con la ex esposa en el domicilio familiar de una tercera persona que se beneficia de los pagos que realiza y obtiene ventajas propias sin contribuir en nada, por lo que teniendo en cuenta que la ley impone la atribución del uso de la vivienda a la unidad familiar, la petición no afecta a ninguna norma sustantiva en relación a la reducción de alimentos, sin que la sentencia tampoco haya tenido en cuenta el cambio de la situación personal de la esposa que tiene unos ingresos superiores a los que tenía cuando se firmó el convenio. En segundo lugar impugna por vulneración de los artículos 94 y 161 del Código Civil el pronunciamiento sobre el régimen de visitas, considerando que dado su horario laboral del padre la recogida de los menores deberá de realizarse de 8 a 9,30 de la tarde y los viernes a las 8, con el fin de garantizar el contacto entre padre e hijos.
Por la parte apelada se opone al recurso y solicita su desestimación, considerando correcta la valoración de la prueba sin que exista causa alguna que justifique la modificación de las medidas por el escaso tiempo desde su adopción y su carácter consensuado. El derecho de uso de la vivienda se atribuye legalmente a los hijos y al cónyuge con quien convivan y ello no limita los derechos del mismo para poder convivir o no con una tercera persona, ajena completamente a dicho derecho. La demanda no presenta ningún aspecto nuevo en relación con los tomados en consideración cuando se firmó el convenio por lo que no procede su modificación.
La primera cuestión que se plantea en el recurso, al igual que en la demanda de modificación de medidas, es la relativa al uso de la vivienda familiar, atribuida a los hijos menores de edad del matrimonio y a la madre encargada de la custodia de los mismos, dado que entiende que se ha producido una modificación de las medidas al estar conviviendo en dicho domicilio una tercera persona con la apelada, aprovechándose de la atribución de dicha...
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