SAP Burgos 395/2006, 3 de Noviembre de 2006
| Ponente | JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA |
| ECLI | ES:APBU:2006:1044 |
| Número de Recurso | 248/2006 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 395/2006 |
| Fecha de Resolución | 3 de Noviembre de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 2ª |
SENTENCIA
En el Rollo de Apelación número 248 de 2.006 dimanante de Juicio de Separación Matrimonial nº
701/05, sobre separación conyugal, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Burgos , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de Diciembre de 2.005, han comparecido, como demandado-apelante, DON Evaristo , representado, ante este Tribunal, por la Procuradora Dª Mercedes Manero Barriuso y defendido por la Letrada Dª Jimena Barriuso Díaz; como demandante-apelada, DOÑA Blanca , representada, ante este Tribunal, por el Procurador D. Cesar Gutiérrez Moliner y defendida por el Letrado D. Ignacio Izarra García; habiendo sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.
Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " DECRETAR LA SEPARACION DE DOÑA Blanca y DON Evaristo , unidos por matrimonio celebrado en Burgos en forma canónica en fecha 12 de mayo de 1990, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, inclusive la disolución del régimen económico matrimonial existente, adoptando las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS rectoras de la separación: 1ª) Atribuir la guarda y custodia de las dos hijas menores habidas en el matrimonio, Dolores y Constanza , a la madre, sin perjuicio de la titularidad conjunta de la patria potestad, debiendo ambos progenitores adoptar de forma conjunta cuantas decisiones relevantes afecten a la vida, formación y educación de sus hijas; 2ª) El padre tendrá derecho a ser informado por la madre de cuantas cuestiones relevantes afecten a la vida, salud y educación de sus hijas, asi como a comunicarse por cualquier medio con las mismas, siempre que lo haga en horas adecuadas y que con ello no entorpezca el horario normal de las menores, así como a verlas y visitarlas en el colegio, sin entorpecer la vida escolar de las mismas, y a tenerles en su compañía un fin de semana de cada dos, desde la salida del colegio del viernes, o víspera del viernes en caso de ser estefestivo, hasta las 20 horas del domingo, y todos los martes desde la salida del colegio hasta las 21,30 horas, así como la mitad de los periodos vacacionales, fijando los periodos la madre los años pares y el padre los impares, debiendo el padre recoger y entregar a sus hijas en el domicilio familiar; 3ª) Atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en Burgos, CALLE000 , núm. NUM000 , NUM001 NUM002 , así como su mobiliario y ajuar doméstico, a la madre y a sus dos hijas; 4ª) Atribuir al esposo el uso y disfrute de la vivienda sita en Arcos de los Llana, c/ DIRECCION000 , Nº NUM003 al esposo, debiendo ambos cónyuges en cuanto que copropietarios de tal vivienda abonar por partes iguales las cuotas de amortización del préstamo garantizado como hipoteca que grava tal vivienda, y los impuestos que gravan la propiedad de la misma; 5ª) Establecer a favor de las hijas habidas en el matrimonio y hasta que las mismas adquieran independencia económica una pensión de alimentos que en cuantía de 250 euros mensuales para cada una de ellas, lo que hace un total de 500 euros al mes, que el padre deberá pagar a la madre por mensualidades anticipadas, en número de doce al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que la misma designe, debiendo actualizarse tal pensión anualmente según la variación que experimente el IPC fijado en computo estatal y anual por el INE u organismo que lo sustituya. Todo ello sin imposición de costas ".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Evaristo se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 31 de Octubre de 2.006 .
RECURSO EN RELACIÓN CON LA PETICIÓN DE CONSTITUCIÓN DE CUSTODIA COMPARTIDA.
El concepto de "custodia compartida" se incorpora en el plano legislativo a nuestro Ordenamiento Jurídico, pues la Jurisprudencia ya venía admitiendo en algunos casos esta figura, en la reforma del art 92 CCV operada la Ley 15/2005 . El ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos se regula en el art 92-5 CCV para el supuesto de acuerdo entre los cónyuges litigantes articulado en el convenio regulador o en el transcurso del proceso. Por su parte, si no concurre ese acuerdo y no se dan los presupuestos del apartado cinco, la admisión de la custodia compartida es excepcional y limitada, tal y como se deriva del art 92-8 CCV que dice : "excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del ministerio fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor".
Para realizar una aproximación correcta al concepto de "custodia compartida" debe tomarse como punto de partida lo resuelto en la STC 4/2001, de 15 de enero, en la que se dice que "La Audiencia Provincial , en el fundamento jurídico segundo de su Sentencia, tras señalar que en materia de guarda y custodia de los hijos menores el criterio decisivo de atribución es el interés del menor, ha valorado las circunstancias concretas del caso (la situación laboral de ambos progenitores y su disponibilidad) y ha justificado la guarda y custodia compartida en la necesidad de garantizar «su buen desarrollo personal y social» para «favorecer del modo más razonable la íntima y necesaria relación del menor con cada uno de sus progenitores», de forma que el niño «sienta que tanto la casa de su padre como la de su madre son su propia casa, y que cada uno de sus progenitores interviene en todos y cada uno de los momentos de su vida». Este razonamiento puede ser discutido, como lo hace la recurrente en su demanda, pero tal disensión no justifica la demanda de amparo que se analiza, ni puede llevar a este Tribunal a revisar la decisión adoptada en ejercicio de la potestad que el Art. 117.3 y 4 CE reconoce a Jueces y Tribunales, pues se trata de una decisión razonada, motivada y fundada en Derecho, que satisface, en el extremo analizado, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva (STC 24/1990, de 15 de febrero [RTC 1990, 24], F. 4)".
Y precisamente en garantía de cualquiera de los cónyuges (art. 90, párr. 2, CC), de los hijos, o del interés familiar más necesitado de protección (art. 103 CC, Reglas 1.ª y 3.ª), la ley atribuye al Juez que conozca de un proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial potestades de tutela relacionadas con determinados efectos de la crisis matrimonial que han de ejercitarse en defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes (ATC 100/1987, de 28 de enero [RTC 1987, 100 AUTO ]). Por ello en la STC 120/1984, de 10 de diciembre (RTC 1984, 120), FJ 2.º, este Tribunal, al analizar una queja de incongruencia, tuvo ya oportunidad de resaltar que en todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de ius cogens, por tratarse de un instrumento al servicio del Derecho de Familia. La naturaleza de las funciones de tutela atribuidas a la jurisdicción en este ámbito impide trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional stricto sensu(aquella que se traduce en un pronunciamiento motivado sobre pretensiones contrapuestas), pues el principio dispositivo, propio de la Jurisdicción Civil, queda atenuado y, paralelamente, los poderes del Juez se amplían al servicio de los intereses que han de ser tutelados (AATC 328/1985 , de 22 de mayo [RTC 1985, 328 AUTO], y 291/1994, de 31 de octubre [RTC 1994, 291]). Como expusimos en la STC 77/1986, de 12 de junio (RTC 1986, 77), "la incongruencia no existe, o no puede reconocerse, cuando la Sentencia del Tribunal versa sobre puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el Tribunal está facultado para introducir ex officio".
Esta resolución, así como las resoluciones de las Audiencias Provinciales que admiten esta figura de la "custodia compartida", ya sea en la dimensión de mantener en el mismo domicilio a los hijos y alternarse los padres en su custodia, o de establecer dos domicilios, si la capacidad económica de la familia lo permite, y alternarse los hijos en cado uno de los domicilios un tiempo bajo la custodia del padre y otro bajo la custodia de la madre, sólo se fundamenta en el beneficio del menor, y ello en atención a su edad, a sus circunstancias escolares, a su más fluida relación con padres y abuelos, y, en...
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Los supuestos de hecho a los que es aplicable el artículo 239.3 del Código civil
...tutela administrativa con la tutela judicial ordinaria deferida a favor de la entidad pública. Entre éstas vid., ad ex., la SAP Burgos de 3 de noviembre de 2006 (JUR 2006\46754) o las dictadas por la Sección 2ª de la AP Sevilla de 8 de febrero de 2008 (JUR 2008\370700) y de 18 de diciembre ......