STS, 25 de Junio de 1993
| Ponente | JOSE HERMENEGILDO MOYNA MENGUEZ |
| ECLI | ES:TS:1993:11897 |
| Fecha de Resolución | 25 de Junio de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 2.338.-Sentencia de 25 de junio de 1993
PONENTE: Excmo. Sr.
don José Hermenegildo Moyna Ménguez
PROCEDIMIENTO: Casación por error de Derecho.
MATERIA: Tráfico de drogas: Consumo compartido, impune.
NORMAS APLICADAS: Art. 344 del Código Penal .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de 18 de diciembre de 1992 y 3 de junio de 1993.
DOCTRINA: Una corriente doctrinal recientemente consolidada (Sentencias de 2 de noviembre y 18
de diciembre de 1992, 22 de febrero, 25 de marzo y 3 de junio de 1993) ha entendido que dicho bien
colectivo no padece cuando el riesgo o peligro para la salud de terceros, que constituye el substrato
de la antijuricidad del delito, no concurre, que es el caso del consumo compartido entre adictos,
siempre que las cantidades disponibles por los copartícipes no rebasen los límites de un consumo
normal y sea inmediato, y no medie contraprestación remuneratoria alguna por parte de los
drogodependientes.
En la villa de Madrid, a veinticinco de junio de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, que absolvió al acusado Enrique del delito contra la salud pública que se le imputaba, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don José Hermenegildo Moyna Ménguez , habiendo comparecido como recurrido dicho acusado, representado por el Procurador don Antonio Torre Bellota.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Almería, instruyó diligencias previas con el núm. 2.630 de 1990, contra Enrique , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha ciudad, que, con fecha 14 de marzo de 1991, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: «Que el acusado Enrique , sobre las 19,00 horas del día 30 de octubre de 1990, cuando se encontraba en su establecimiento, dedicado a las labores de tapicería, sito en calle San José Obrero de esta capital, fue visitado por Bruno , quien, al igual que el acusado, era ocasional consumidor de cocaína, habiendo compartido en anteriores ocasiones tal droga, pensando invitar a aquél a una raya de dicha sustancia, careciendo de la misma y demedios de transporte para desplazarse al lugar de adquisición, dio 13.000 de ptas. a Enrique , quien se ausentó, volviendo al poco rato, tras comprar a persona no identificada una Cierta cantidad de cocaína, haciendo con parte de ella dos rayas, que ambos consumieron en dicho momento. Al marchar Bruno fue sorprendido por la policía que tenía montado un servicio de vigilancia sobre el local, encontrando en poder de aquél una bolsita de plástico en la que portaba el resto de la sustancia adquirida, con un peso de 0,556 gramos».
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos absolver y absolvemos al acusado Enrique del delito contra la salud pública de que se le acusaba a que este fallo se refiere, declarando de oficio las costas procesales. Dando a la droga intervenida el destino legal.»
Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El Ministerio Fiscal basa su recurso en el siguiente motivo: Único: Por infracción de ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del art. 344, inciso primero, del Código Penal.
Instruido el recurrido del recurso interpuesto, impugnó el único motivo alegado, admitiendo la Sala dicho recurso que quedó concluso y pendiente de señalamiento para fallo para cuando por turno correspondiese.
Hecho el oportuno señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de junio del corriente año.
Fundamentos de Derecho
Único: El art. 344 del Código Penal , para tutelar con eficacia el bien colectivo de la salud pública, prohibe y penaliza las conductas de difusión o de posesión predeterminadas a la difusión de las drogas, evitando el peligro general o común que surge de los actos de promoción o favorecimiento del consumo, y una corriente doctrinal recientemente consolidada (Sentencias de 2 de noviembre y 18 de diciembre de 1992, 22 de febrero, 25 de marzo y 3 de junio de 1993) ha entendido que dicho bien colectivo no padece cuando el riesgo o peligro para la salud de terceros, que constituye el substrato de la antijuricidad del delito, no concurre, que es el caso del consumo compartido entre adictos, siempre que las cantidades disponibles por los copartícipes no rebasen los límites de un consumo normal y sea inmediato, y no medie contraprestación remuneratoria alguna por parte de los drogodependientes. En el supuesto relatado en el hecho probado se trata de dos consumidores ocasionales de cocaína que habían compartido la droga con anterioridad, y que, financiando la compra uno de ellos, se reunieron e hicieron dos «rayas» que consumieron en dicho momento, quedando un resto de 0,556 gramos en poder del acusado. En definitiva, y de acuerdo con el indicado criterio jurisprudencial, debe entenderse que el consumo compartido en tales condiciones, sin que la droga restante permita inferir una intención de tráfico, no salió de la esfera del autoconsumo, sin entrar en las tipicidades del art. 344 del Código, por lo que procede la desestimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Almería con fecha 14 de marzo de 1991 , sobre delito contra la salud pública -tráfico de drogas-, con costas del recurso de oficio. Remítase certificación de la presente resolución a la Audiencia Provincial de su procedencia a los efectos legales pertinentes.
ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ramón Montero Fernández Cid.-Carlos Granados Pérez.- José Hermenegildo Moyna Ménguez .-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Hermenegildo Moyna Ménguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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