STS, 2 de Febrero de 1994

El Juzgado de Instrucción núm. 23 de Madrid, instruyó sumario con el núm. 56/1986, contra Donato , Jose María , Bartolomé , Matías y Juan Alberto , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que, con fecha 28 de octubre de 1991, dictó Sentencia que contiene el siguiente hecho probado: A finales del año 1983, el acusado Donato , de cuarenta y un años de edad y sin antecedentes penales, que acababa de ser nombrado subdirector general de la Fábrica Nacional de la Moneda y Timbre (en adelante FNMT) en el mes de noviembre, contacta con el también acusado Bartolomé

, de cuarenta y un años de edad y sin antecedentes penales, al efecto de inicial una nueva política de compras sobre los diferentes suministros del material imprescindible para la marcha y funcionamiento de la Fábrica. A tal fin, el acusado Donato asume el control directo del departamento de compras y también el contacto personal con los suministradores que proveen a la FNMT. Y en connivencia con el referido Bartolomé , experto en el ramo del papel y de las artes gráficas y muy conocido en los ámbitos empresariales de tales actividades, realizan los siguientes hechos: A) En el mes de enero de 1984, el acusado Bartolomé , ejecutando lo previamente acordado con Donato , se puso en comunicación con Bruno se reunió a comer en Madrid, en tres ocasiones, con Bartolomé . A esas comidas acudió también el consejero-delegado de la empresa, Sergio , y un antiguo amigo de Bartolomé , el también acusado Matías , de cuarenta y cuatro años de edad y sin antecedentes penales. En el curso de esas reuniones, Bartolomé presentó a su amigo como « Claudio », y como una persona muy próxima al Ministerio de Hacienda, economista de profesión, y con peso e influencias en ese Ministerio. Matías apoyó en todo momento las afirmaciones de Bartolomé , e incluso adoptó una actitud más intransigente y dura que su compañero. De tal forma que cuando se hablaba de la intermediación de Bartolomé y de la necesidad de abonar comisiones por parte de «J. Vilaseca, S. A.» aquél se mostraba más exigente al determinar la cuantía y condiciones adoptando, en cambio, el otro coinculpado una postura más benevolente. Comprobado por los administradores de «J. Vilaseca» que, efectivamente, los pedidos de papel para cartones de bingo por parte de Fábrica Nacional de Moneda y Timbre se habían reducido sensiblemente, y puesto que esta entidad, a la que llevaban suministrando papel desde hacía unos treinta años, constituía su principal cliente, decidieron presentarse en el edificio de la fabrica al efecto de comprobar personalmente las afirmaciones de Bartolomé y su posición de comisionista. A tal fin, compareció en el inmueble de la calle DIRECCION000 , núm. NUM000 , de esta capital, Bruno . Y una vez que habló con Benito , el jefe de la sección de compras, éste le confirmó que la nueva dirección de la FNMT había pasado a gestionar directamente el apartado de los suministros y que, por consiguiente, ya no llevaba el control directo de las compras de la Fábrica, por lo que debía hablar con los máximos responsables. Así lo hizo Bruno , y el día 23 de enero de 1984 consiguió entrevistarse en la FNMT con el acusado Donato , quien, en defecto, le corroboró personalmente que no les concederían nuevos pedidos si no contactaban con la Fábrica a través de Bartolomé , que se vio así ratificado como comisionista de la FNMT. Tan es así, que el día 31 de enero siguiente, y como no hubieran llegado todavía a acuerdo alguno los administradores de «J. Vilaseca», con Bartolomé , Bruno recibió una llamada telefónica de Donato en la que le recordaban que no conseguirían más pedidos hasta que llegaran a un acuerdo con Bartolomé . Visto el cariz que habían tomado los hechos, y después de que Bruno tuviera una entrevista con Benito en una cafetería próxima al inmueble de la FNMT para comentarle lo que estaba ocurriendo, el consejero delegado de «J. Vilaseca», Sergio , compareció acompañado de Bruno en el despacho del inculpado Donato , el 1 de febrero de 1984, con el fin de contrastar nuevamente la veracidad de lo afirmado por Bartolomé , pues a Sergio le resultaba difícil admitir como cierta la intermediación de Bartolomé . Sin embargo, el coimputado Donato les confirmó en esa entrevista a los administradores de «J. Vilaseca» la intervención de Bartolomé , sin que les quedara ninguna duda al respecto. Así las cosas, al día siguiente se reunió Sergio con Bartolomé y se acordó abonarle a éste una comisión de 8 ptas. por kilo de papel que en lo sucesivo suministraran a la Fábrica, y otra de 6 ptas. por cada kilo de papel ya suministrado pero que estuviera pendiente de pago, pues Bartolomé se comprometió también a que se agilizarían los pagos de la mercancía ya entregada que se hallara pendiente de abonar. Unas dos horas más tarde del referido acuerdo, el acusado Donato telefonea a Bruno y le hace un importante pedido de papel para cartones de bingo, pedido que el administrador de «J. Vilaseca» transcribe directamente en unas notas a borrador, incrementándose notoriamente durante ese mes de febrero los suministros de esa mercancía a la FNMT. Cumplimentando lo acordado en el período comprendido entre el 17 de mayo y el 17 de octubre de ese mismo año los representantes de «J. Vilaseca» entregaban a Bartolomé siete talones por una suma total de 5.528.059 ptas., talones que se libran a nombra de «Syspa, S. A. (Sistemas y Servicios de Papel)», sociedad de la que es propietario el referido acusado, que ostenta el 89 por 100 de sus acciones. El importe total de la suma a cobrar ascendería hasta 21.628.104 ptas. Sin embargo, los administradores de «J. Vilaseca» fueron retrasando y omitiendo el pago de comisiones, a la espera de que la situación explotara y se descubrieran los hechos que enjuiciamos. El dinero obtenido lo repartió. Bartolomé con Donato , sin que se haya acreditado que se beneficiaran del mismo los también acusados Juan Alberto , y Luis Manuel , de cuarenta y un y cuarenta y siete años de edad, respectivamente, ambos sin antecedentes penales. No se ha probado que las facturas presentadas por "J- Vilaseca» a FNMT resultaran incrementadas en la cuantía delas comisiones cobradas por Donato y Bartolomé , b) A finales del año 1983, el acusado Bartolomé , actuando en connivencia con el coinculpado Donato y cumpliendo lo acordado con éste, contactó directamente, en esta capital, con el director general de la empresa «Corporación Comercial Kanguros, S.

A.» Marcelino , entidad que se dedica a la distribución en venta de toda clase de papel, y le pidió una comisión del 10 por 100 de la suma que facturaran a la FNMT advirtiéndole que en caso de que no fuera así no seguirían vendiendo a la Fábrica, de la que eran suministradores desde veinte años atrás. Ante tal exigencia, el director de «Kanguros, S. A.» respondió que no accedería a la demanda del inculpado, toda vez que nunca había vendido mediante intermediario a la Fábrica Nacional de Moneda y como pasara el tiempo y los representantes de «Kanguros, S. A.» se percataron de un descenso en la facturación de papel a la Fábrica, visitaron al subdirector general, el acusado Donato , para presentarse como suministradores y exponerle su preocupación por un posible descenso de pedidos. Pero éste les respondió que estaban modificando la política de compras, lo que llevaba a redistribuir los pedidos y a contactar preferentemente con los fabricantes y no con los distribuidores. Unos meses más tarde, y como los pagos de las mercancías servidas por «Kanguros» a la FNMT se retrasaran en exceso, compareció en esa empresa Bartolomé y se ofreció a gestionar su agilización, siempre que se le abonara la comisión correspondiente. Pero de nuevo se negaron a ello los representantes de ese proveedor. Ante la negativa de «Kanguros, S. A.» la FNMT transfirió parte de sus pedidos a la empresa «La Salvadora, S. A.» en base a la orden que dio el acusado Donato , del capital social, si bien no mayoritaria. No se ha acreditado que los acusados Juan Alberto y Luis Manuel actuaran en estos hechos ni colaboraran con Donato y Bartolomé para llevarlos a cabo. C) En fecha no concretada del mes de abril de 1984, el acusado Bartolomé , ejecutando lo convenido con Donato , contactó con el director-gerente de la empresa «Encuademación L.M.G.», Imanol , y le propuso un trabajo para la FNMT consistente en la manipulación de ejemplares de la declaración de la renta, en sus dos modalidades de ordinaria y simplificada, condicionando el encargo a que tendría que abonarle en concepto de comisión el 45 por 100 del total de la suma facturada. Al proveedor le pareció exagerada la comisión, pero como en esa época tenía escaso trabajo y le interesaba además trabajar para la FNMT aceptó la propuesta. Después de prestar esa conformidad, Bartolomé lo llamó y le indicó los precios que tenían que figurar en la oferta de «Encuademación L.M.G.», y también que tenía que llevárselos al coinculpado Donato a la Fábrica, cosa que así hizo, entregándoselos en persona a éste. Una vez que recibió los correspondientes pedidos, «Encuademación L.M.G.», realizó la labor y presentó facturas a la FNMT por una suma total de 9.856.970 ptas., que cobró aquella empresa de la Fábrica. Y de esta cantidad, ateniéndose a lo apalabrado, Imanol abonó como comisión 3.967.464 ptas. a Bartolomé : 146.400 y 89.100 ptas., respectivamente, talones que llevan fechas del mes de junio de 1984. La comisión recibida por Bartolomé repercutió directamente en los precios pagados por la FNMT, si bien no ha podido averiguarse del proveedor y cuál sobre el precio pagado por la Fábrica. No se ha acreditado la intervención en este hecho de los acusados Juan Alberto y Luis Manuel , ni tampoco que se lucraran con los beneficios obtenidos en las comisiones. D) En fecha no especificada del mes de mayo de 1984, el acusado Bartolomé , actuando en connivencia con Donato , contacta, en esta capital, con los administradores de «Distribuidora Madrileña» acepta la propuesta y en el mes de junio siguiente recibe un pedido formal de 300.000 kilos de papel. Y como esa empresa suministradora no era fabricante de papel sino mero almacenista y distribuidor, adquiere la mercancía a «Papelera Borriana, S. A.», de Castellón de la Plana, que sí era fabricante, y le paga el kilo a 132,10 ptas. mientras que se lo cobra a la FNMT en la cuantía de 142,10 ptas. sin embargo, ignorante «Papelera Borriana» de la gestión de «Distribuidora Madrileña», presenta sus facturas directamente en la Fábrica ante el jefe de la sección de compras, Benito quien, al no observar la «Papelera Borriana» entre los proveedores de papel, pone el hecho en conocimiento del acusado Donato . Ante lo cual, éste le respondió que «estos señores no saben lo que hacen» y ordenó que las facturas fueran presentadas directamente por «Distribuidora Madrileña», sin querer entenderse con «Papelera Borriana», adquiriendo, finalmente, la Fábrica 297.693 kilos con relación a este pedido, al precio de 142,10 ptas. el kilo, es decir, 10 ptas. más el kilo que lo pedido por el fabricante del papel. A pesar de ello, en la segunda quincena del mes de septiembre la FNMT formaliza un segundo pedido de papel de quinielas a «Distribuidora Madrileña», y ésta, nuevamente, se lo encarga a «Papelera Borriana», que se lo vuelve a cobrar al precio de 132,10 ptas. el kilo, mientras que en esta segunda ocasión «Distribuidora» se lo cobra a la Fábrica a 148,10 ptas. sirviéndole un total de 254.107 kilos, por lo que el recargo alcanzó la suma total de 4.065.712 ptas., a diferencia del primer pedido, que se sobrecargó en 2.967.693 ptas. Las comisiones cobradas por Bartolomé con motivo de tales pedidos, y para repartir con Donato , alcanza la suma de 119.077 y 162.628 ptas. respectivamente. Tampoco en este caso se ha probado que interviniera en los hechos ni que se lucrara con las comisiones Juan Alberto y Luis Manuel . D) Durante el año 1984 «Papelera Echezarreta» suministró a la FNMT un total de 1.172.060 kilogramos de papel, siendo sensiblemente superior el número de pedidos servidos a partir del mes de junio de este año. Sin embargo, no se ha acreditado que el acusado Bartolomé exigiera a la precitada papelera una comisión de 5 ptas. al efecto que se incrementaran los pedidos, ni tampoco que esa empresa cargara sobre los precios cobrados a la Fábrica el importe de comisión alguna.

E) En el verano del año 1983, el acusado Bartolomé le comenta, durante un encuentro casual en Ibiza, a Alexander , vendedor de «Unipapel, S. A.», que se dedica a la fabricación de sobres, papeles y res-millería, la posibilidad de hacerle alguna gestión ante la FNMT para que su empresa consiguiera un incremento depedidos. Pasa el tiempo, y en el mes de febrero de 1984, el acusado Bartolomé contacta de nuevo con «Unipapel, S. A.», en esta capital, si bien esta vez a través del apoderado, Jose Enrique , y le pide una comisión de un 10 por 100 un aumento de los pedidos que les hacían, pues «Unipapel» llevaba trabajando para la Fábrica unos diez años, si bien sin intermediarios. Jose Enrique se negó a aceptar la propuesta, pero no así su vendedor, que llegó a un entendimiento con Bartolomé , que actuaba, como en los supuestos relatados de otros suministradores, en connivencia y siguiendo el plan trazado con el también acusado Donato . Este recibió a Jose Enrique y a Alexander , y a partir del momento del referido acuerdo aumentaron notoriamente los pedidos a «Unipapel», que vio incrementados sus suministros a la Fábrica desde unos

8.000.000 de ptas. que había facturado en el año 1983 hasta algo más de 50.000.000 de ptas. en el año 1984. No se ha podido concretar si la comisión apalabrada entre Bartolomé y Alexander ascendía al 10 por 100 de la facturación total o de las ganancias del último, y sólo consta que Bartolomé recibió como comisión la suma de 160.000 ptas,, que le entregó Alexander . Tampoco en este caso se ha probado la intervención de los acusados Juan Alberto y Luis Manuel . F) A partir del verano de 1984 la empresa papelera «La Salvadora, S. A.», consigue que la FNMT le encargue mayores suministros de papel que en los meses precedentes. No se ha acreditado, sin embargo, que ello se debiera al pago de las comisiones al acusado Bartolomé ni tampoco que éste se las hubiera exigido. G) En fecha no especificada del mes de mayo de 1984, Armando , propietario de la empresa artes gráficas «F. Alberdi», recibió en su domicilio social de Madrid una llamada telefónica de un funcionario de la FNMT que no ha sido identificado. Esa persona le ofertó un trabajo consistente en imprimir cartulinas de bingo por un período de cinco días. Y una vez que el empresario aceptó, se personaron a los dos días en la empresa dos empleados de la FNMT con el papel para efectuar el trabajo, concretamente 1.029 resmas. Entretanto, el acusado Bartolomé , a quien conocía Armando por proporcionarle anteriores trabajos, le llamó por teléfono para fijar el precio de la labor, toda vez que era él quien había propuesto a «F. Alberdi» como empresa impresora ante la FNMT. Ambos acordaron que Armando percibiría 3.800 ptas. por cada mil cartulinas de bingo impresas, a lo que había de añadirse la tinta y el transporte, que ponía «Syspa», y una comisión de 10 por 100 para Bartolomé . «F. Alberdi» ejecutó el trabajo, y cobró solamente el importe correspondiente a 941 resmas, pues el acusado Luis Manuel rechazó las restantes por deficiencias en su impresión. Armando pretendió cobrar directamente de Bartolomé , pero éste se negó a ello y le dijo que la factura tenía que presentarla en la FNMT. Y así lo hizo, cobrando un total de 2.607.914 ptas. de cuyo importe abonó a Bartolomé 1.196.414 ptas.: 429.441 ptas., por las tintas; 210.000 ptas., por transportes; y 500.000 ptas., por gestiones y asesora-miento. Dinero con el que se lucraron el propio Bartolomé y Donato , que habían actuado de mutuo acuerdo como en las ocasiones precedentes. No consta la intervención en la imposición y el cobro de comisión alguna por parte de los acusados Juan Alberto y Luis Manuel . H) En fecha no especificada del mes de febrero de 1984, el acusado Bartolomé , en connivencia con Donato , contacta con el propietario de la empresa «Tintas para Artes Gráficas Tramagraf», Guillermo , empresa que se halla situada en la localidad de Ajalvir (Madrid) y que se dedica a la fabricación de tintas, y le propone el fabricar tinta para la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre, si bien él actuaría como intermediario, de tal forma que a la tinta habría que ponerle el nombre de «SYS-PA» y sería esta sociedad, propiedad de Bartolomé , la que vendería a su vez la mercancía a la Fábrica. José Cortés acepta la propuesta de Bartolomé y es éste quien lleva las tintas a la FNMT para que las homologuen. Tanto Donato como los restantes empleados de la Fábrica relacionados con el tema eran perfectamente conocedores de que la auténtica fabricante de la tinta era «Tramagraf», pese a lo cual compraron a «Syspa» durante ese año de 1984, 7.950 kilogramos de tinta. Este suministro le suponía a «Syspa», a tenor del precio a que revendía la mercancía a la FNMT, un beneficio de 2.778.650 ptas., cantidad que no llegó a percibir debido a que se tomaron medidas al descubrirse los hechos enjuiciados. De otra parte, el acusado Bartolomé impuso a las empresas que habían conseguido adjudicaciones por parte de la FNMT de confección de cartones de bingo la utilización de la tinta de «Tramagraf», llegando a un acuerdo previo con Guillermo , para que éste le diera una comisión por esta intermediación. De tal forma que las empresas «Grupo, S. A.», «Jasmar, S. A.», «Gráficos Peñalara» y «Gráficas Velasco» abonaron a Bartolomé por ese* concepto, a través de «Tramagraf» las sumas de 168.230, 169.528, 270.930 y 558.900 ptas., respectivamente. No se ha probado que intervinieran en favor de esa intermediación de Bartolomé los acusados Juan Alberto y Luis Manuel . I) En el curso de verano de 1984, la empresa «Artes Gráficas Grupo,

S. A.», domiciliada en Madrid, obtuvo de la FNMT un pedido consistente en la manipulación de 48.000.000 de cartulinas de bingo, para cuyo trabajo carecía de los correspondientes numeradores, circunstancias por la que tuvo que subcontratar a una tercera empresa, «Grayda», la labor de numeración de los cartones. No se ha acreditado, sin embargo, que «Grupo, S. A.», ni su propietario Luis Pablo abonaran comisión alguna a Bartolomé por la adjudicación del referido pedido. En el mes de marzo de 1984, el acusado Donato , prosiguiendo con su actuación directa y personal dentro de la sección de compras de la FNMT se pone en relación con el también acusado Jose María , de cuarenta y cinco años de edad y sin antecedentes penales, con el fin de que éste hiciera de intermediario de la Fábrica ante empresarios de artes gráficas que pudieran colaborar en la impresión y manipulado de cartones de bingo. Jose María , que en esas fechas es propietario de «Gráficas Velasco Torerías, S. A.» y cliente de la Fábrica, acepta las indicaciones del subdirector y realiza de acuerdo con él los tres hechos que se narran a continuación: J) En el mes de abril de 1984 contacta en esta capital con Jose Pablo , director-gerente de «Talleres Gráficos Peñalara» y lepropone elaborar cartones de bingo para la FNMT. Y como éste aceptara, Jose María le pide y obtiene de Jose Pablo impresos de presupuestos en blanco con el fin de rellenarlas el inculpado y presentarlas ante la Fábrica. En los días siguientes, y con el fin de comprobar las condiciones con que contaba «Talleres Gráficos Peñalara» al efecto de poder manipular las cartulinas de bingo, comparece en esa empresa el inculpado Luis Manuel , en su calidad de ingeniero jefe de timbre, y observa graves deficiencias que imposibilitaban un buen resultado en la labor que se le pretendía encomendar a «Peñalara», informando por escrito en tal sentido a la FNMT. Y pese a ello, Donato remite una carta a la referida empresa y le encarga la elaboración de 96 millones de cartones de bingo. Inmediatamente, Jose María comunica a Jose Pablo , las condiciones de facturación y pago, y le especifica que un 25 por 100 del total del importe de lo facturado tenía que entregárselo a una tercera persona y un tercio del beneficio restante sería para el propio Jose María . Y aunque esas condiciones eran notoriamente gravosas, Jose Pablo las acepta, dada la debilidad de su empresa y la situación precaria en que se halla. Parte de la labor, debido a las deficiencias técnicas de «Peftalara», es efectuada por «Gráficas Velasco», que cede también alguna maquinaria a la adjudicataria al efecto de que pudiera llevar a cabo el trabajo restante. Y terminada la tarea, cuya facturación total alcanza la suma de 23.800.000 ptas., Jose Pablo , después de recibir un primer pago de

6.000.000 de ptas., abona a su vez a Jose María , en concepto de comisiones correspondientes a ese primer pago, la cantidad de 1.539.357 ptas., que fue entregada en tres talones de 384.839 ptas. y cuarto de 384.840 ptas. No consta la intervención de Juan Alberto y Luis Manuel en la propuesta de tales comisiones ni en su reparto. K) En el mes de junio de 1984, el acusado Jose María comentó, en esta capital, al director-gerente de «Industrias Gráficas Josmar, S. A.» Benjamín , la posibilidad de participar en la elaboración de cartones de bingo para la FNMT -para quien ya había trabajado en alguna ocasión-, pareciéndole bien al empresario. Y en vista de ello, compareció en esa empresa el inculpado Luis Manuel , en su calidad de ingeniero-jefe de la sección de timbre de la FNMT, al efecto de verificar si «Josmar» reunía las condiciones imprescindible para imprimir y manipular los cartones de bingo, pudiendo comprobar que no era así, ya que no disponía de medios para efectuar la numeración, el corte y el encajado de la cartulina, por lo que informó en tal sentido a la Fábrica. No obstante lo cual Donato les concedió la elaboración de 96 millones de cartones de bingo. Ante la falta de instrumental técnico para llevar a cabo la labor de manipulación, ésta fue ejecutada por la empresa de Jose María , «Gráficas Velasco», limitándose «Josmar» a efectuar la impresión. El intermediario llegó al acuerdo con Benjamín de que éste cobraría la tercera parte del trabajo y él las otras dos terceras partes. Sin embargo, una vez efectuada la labor, ninguno de ellos cobró dinero alguno, por negarse a pagar la FNMT al descubrirse los hechos que dieron lugar a este procedimiento. L) En el mes de junio de 1984 el acusado Jose María contacta en Madrid con la empresa «Offirgraf, S. A.» a través de su propietario Adolfo , y le ofrece llevar a cabo un trabajo para la FNMT. Este, que se hallaba en ese momento en mala situación económica por falta de pedidos, acepta de inmediato la oferta de Jose María , y acaba consiguiendo de la Fábrica un encargo para elaborar 96 millones de cartones de bfngo. Y una vez efectuado el trabajo, cobra de la Fábrica una primera suma de 7.587.840 ptas., sin que se haya acreditado que abonara comisión alguna a Jose María . LL) Después de haber tomado posesión en el mes de junio de 1983 como director de la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre Juan Alberto habla directamente con el también acusado Pedro Miguel , de cuarenta y seis años de edad y sin antecedentes penales, sobre los problemas de suministros de cobre para monedas a la FNMT toda vez que ese último era el representante en España de la «Corporación Nacional del Cobre de Chile» (CODELCO), principal proveedor de cobre para la Fábrica. Y como hubiera problemas en relación con un pedido ya suministrado por «Codelco» a la Fábrica Nacional de Moneda y que no había sido abonado debido al atraso del expediente, deciden ambos viajar a Chile con el fin de solventar las posibles desavenencias con tan importante suministrador, viaje que realizan en el mes de agosto de ese mismo año. A finales del mes de noviembre de 1983, Pedro Miguel , que no tenía amistad con Juan Alberto con anterioridad a su relación a través de la FNMT, informado por éste de que necesita dinero para la construcción de su vivienda, le presta la suma de 7.000.000 de ptas., al 16 por 100 por medio de varios talones sucesivos librados entre los meses de noviembre de 1983 y mayo de 1984. Los talones, librados al portador, eran cobrados por ventanilla en el banco emisor, ingresando el dinero en metálico el acusado Juan Alberto en cuenta de la Caja de Ahorros de Valencia, sucursal de la calle Caballero de Gracia núm. 28, de Madrid. Sin embargo, ha de exceptuarse de ese procedimiento el primer talón cobrado, de 1.000.000 de ptas., que fue ingresado por el prestatario en la cuenta corriente de la «Sociedad Vacarante, S. A.» de la que era consejero-delegado, figurando en ella como con-. socio el coinculpado Donato . Este dinero fue después transferido directamente a la cuenta de la Caja de Ahorros de Valencia. El acusado Pedro Miguel , además de ser representante en Espafla de «Codelco» también lo era de «ARMAT Metalurgia, de Chile» y después de la empresa alemana «VDM» ambas dedicadas a la fabricación de cospeles, lo que las llevaba a ser clientes de la FNMT. M) En el mes de octubre de 1984, el acusado Pedro Miguel visita, en esta capital, a Juan Ramón , apoderado de la empresa «Metales y Platerías Ribera, S. A.» que desde hacía más de treinta años venía elaborando cospeles para la FNMT y habla con él de temas relacionados con la labor profesional de ambos. Sin embargo, no se ha acreditado que le exigiera una comisión de 10 ptas. por cada kilogramo de cospeles suministrado a la Fábrica Nacional por la empresa arriba reseñada. N) En el curso del último trimestre del año 1983, el acusado Juan Alberto , en su calidad de director de la FNMT ordenó, de acuerdo con eltambién acusado Pedro Miguel , representante de España de «Codelco», que el cobre suministrado por la empresa chilena fuera descargado en el puerto de Huelva a través de la gestión de la agencia aduanera «Viuda de Filomeno Aspe, S. A.» domiciliada en Sevilla, a sabiendas de que esta empresa a su vez subcontrataba el despacho de la mercancía a «TECSA», que era quien realmente actuaba en Huelva. Las facturas de «TECSA» giraba a «Viuda de Filomeno de Aspe» en concepto de descarga desde suspendida de grúa, carga, comisión de despacho, derechos de muellaje, tasa de mozos y transporte, eran incremetadas en 381 ptas. por esta última empresa por gastos de gestión y financieros. Y de estas 381 ptas. abonaba a su vez la entidad sevillana 25 ptas. por tonelada a Pedro Miguel para satisfacer la información que éste les prestaba en relación con la llegada del cobre de «Codelco» y su ubicación en los bancos. El abono de esa cantidad estaba pactado con el acusado desde el año 1982 y se extendía a todo el cobre servido por «Codelco», cualquiera que fuere el cliente comprador de la mercancía. No se ha acreditado que Juan Alberto percibiera cantidad alguna con cargo a las 381 ptas. que cobró «Viuda de Filomeno de Aspe», por cada tonelada gestionada. Ñ) Entre los meses de octubre de 1983 y enero de 1985, el acusado Bartolomé ha abonado al coinculpado Luis Manuel , en diferentes pagos, la suma total de

5.696.961 ptas. No se ha probado, sin embargo, que esas entregas obedecieran al pago de comisiones relacionadas con suministros a la FNMT. O) En los meses de octubre y noviembre de 1984 se formularon por el acusado Donato tres pedidos de cartulina para bingo, en nombre de la FNMT a «Papelera San José,

S. A.» empresa que se hallaba ubicada en Belarunza Tolosa (Guipúzcoa). Esos pedidos llevaban el número de expediente 2240-A, 2256-A y 2333-A, y alcanzaban un importe total de 56.982.861 ptas., de las que solamente llegaron a facturarse un total de 46.852.917 ptas. No se ha acreditado a través de la prueba practicada que actuara como intermediario ante «Papelera San José» en la gestión, y trámite de esos suministros el acusado Jose Ángel , de cuarenta y siete años de edad y sin antecedentes penales, ni tampoco que pidiera a los representantes de esa empresa una comisión del 3 por 100 del total de lo facturado, ni, por consiguiente, que cobrara suma alguna en concepto de comisión.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallo: Condenamos a Donato

, Bartolomé y Jose María , como autores responsables de un delito continuado de fraude, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de un año de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena con respecto a Donato , y con las accesorias de suspensión del oficio de artes gráficas a que se venían dedicando y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, para Bartolomé y Jose María ; además al primero de los tres acusados se le condena a la pena de inhabilitación especial durante un período de seis años y un día para el desempeño del cargo público que venía ejerciendo y para la obtención de otros análogos y a los otros dos acusados, la pena de inhabilitación especial por un período de seis años y un día para dedicarse al oficio de artes gráficas que venían ejerciendo. Asimismo, condenamos a Matías como cómplice de un solo delito de fraude, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de dos meses de arresto mayor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de lá condena;y a la pena de suspensión por un período de un año de derecho de sufragio. Además, condenamos a Juan Alberto como autor de un delito de cohecho pasivo impropio, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de suspensión por un período de tres años del desempeño del cargo público que venía ejerciendo en la FNMT así como de obtener otro de funciones análogas durante ese mismo tiempo; y al abono de una multa de 100.000 ptas., con arresto sustitutorio de un día por cada 2.000 ptas. o fracción de las mismas que dejare de satisfacer. De otra parte, absolvemos libremente a Donato , Bartolomé y Jose María de los delitos continuados de cohecho y estafa que les imputan. También absolvemos libremente a Juan Alberto y Luis Manuel de los delitos continuados de cohecho pasivo propio, fraude y estafa que les atribuyen. Absolvemos libremente a Pedro Miguel de los delitos continuados de cohecho, fraude y estafa que se le imputan. Absolvemos libremente a Matías de los delitos de cohecho y estafa de que se le acusa. Absolvemos libremente a Bartolomé y a Matías del delito de uso de nombre supuesto que sé les atribuye. Y por último, absolvemos libremente a Jose Ángel de los delitos de cohecho, fraude y estafa que se le imputan. Los acusados Donato , Bartolomé , Jose María , Matías . y Juan Alberto abonarán cada uno una treihtaidosava parte de las costas causadas, incluyéndose las correspondientes a la acusación particular, mientras que las veintisieteavas partes restantes se declaran de oficio. Y en cuanto a la responsabilidad civil, Donato y Bartolomé indemnizarán, conjunta y solidariamente, a la Fábrica Nacional de la Moneda y Timbre en la suma de 7.533.405 ptas., respondiendo entre ellos dos a partes iguales. Esta resolución es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por los procesados Donato , Jose María , Bartolomé , Matías y Juan Alberto , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sus-tanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose elrecurso.

El recurso se basó en los siguientes motivos:

Recurso de Donato 1.º Por infracción de precepto constitucional, por violación del art. 24.1 y 14, derecho a la presunción de inocencia, derecho a la tutela judicial, y derecho de igualdad, todos de la Constitución Española. 2.º Por infracción de precepto constitucional, ppr violación del art. 24.2 derecho a la presunción de inocencia, derecho a un proceso público con,todas las garantías y derecho de defensa, todos de la Constitución Española . 3.° Por infracción de precepto constitucional, por violación del- art. 24.2 derecho a la presunción de inocencia, de la Constitución Española . 4.º Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por contradicción entré los hechos probados. 5.° Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por predeterminación del fallo. 6.° Por infracción de ley, al amparo del núm. 2° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y cita. 7.° Por infracción de ley, al amparo del núm. 1." del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 400 del Código Penal .

Recurso de Jose María .

1. Por infracción de ley, al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 400 del Código Penal . 2.° Por infracción de precepto constitucional, por violación del art. 24.2 derecho a la presunción de inocencia de la Constitución Española.

   Recurso de Bartolomé .

1. Por infracción de precepto constitucional, por violación del art. 24.2 derecho a la presunción de inocencia, el derecho de igualdad del art. 14 y el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 todos de la Constitución Española . 2.º Por infracción de precepto constitucional, por violación del art. 24.2 derecho a la presunción de inocencia de la Constitución Española . 3.º Por infracción de precepto constitucional, al amparo del apartado 4.° del art. 5.°, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 24.1 y 2.° de la Constitución , derecho a obtener la tutela judicial efectiva. 4.º Por infracción de ley, al amparo del núm. 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y cita. 5.° Por infracción de ley, al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 400 del Código Penal. Recurso del procesado Matías .

1. Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción de precepto constitucional, por violación del art. 24.2 derecho a la presunción de inocencia de la Constitución Española .

2. Por quebrantamiento de forma, al amparo, del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de claridad en los hechos probados. 3.° Por infracción de ley, al amparo del núm. 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y cita. 4.° Por infracción de ley, al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 400 del Código Penal . 5.° Por infracción de ley, al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 16 del Código Penal .

   Recurso del procesado Juan Alberto .

1. Por infracción de ley, al amparo del núm. 2.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y cita. 2.° Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción de precepto constitucional, por violación del art. 24.2 derecho a la presunción de inocencia de la Constitución Española . 3.° Por infracción de ley, al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 390 del Código Penal y del art. 25.1 de la Constitución .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo quedando conclusos para el señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista se celebró la misma el pasado día 26 de enero. Compareciendo el Letrado don Eduardo Junca por el procesado Juan Alberto que mantuvo su recurso; el Letrado don Juan Ortiz por el procesado Bartolomé que mantuvo su recurso; el Letrado don RamónHermosilla por el procesado Donato , que mantuvo su recurso; el Letrado don Luis Rodríguez por el procesado Jose María , que mantuvo su recurso; no compareciendo el Letrado del procesado Matías ; el Letrado de la parte recurrida don Rafael Martín que impugnó todos los recursos y el Ministerio Fiscal que igualmente impugnó todos los recursos.

Fundamentos de Derecho

Recurso de Donato .

Por aplicación de lo dispuesto en el art. 901 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede examinar prioritariamente, los motivos cuarto y quinto del recurso, formulados por quebrantamiento de forma, y en los que respectivamente se denuncian, al amparo, en ambos, del núm. 1.° del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contradicción manifiesta en los hechos declarados probados, en el apartado d) del relato fáctico de la sentencia, y en el empleo de conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

A) Respecto al primero de los enumerados, se argumenta que habiendo recibído «Distribuidora Madrileña de Papeles, S. A.» de la Fábrica Nacional de Moneda

y Timbre, un pedido de 300.000 kilogramos de papel, al no ser fabricante, sino almacenista, y distribuidor, adquirió tal mercancía a «Papelera Borriana, S. A.», y a continuación, se afirma en elfactum que ignorante «Papelera Borriana S. A.», de tal adquisición de «Distribuidora Madrileña», presentó sus facturas directamente ante el jefe de la sección de compras. Sin embargo, tal argumentación es inadmisible, puesto que la sentencia no se refiere a ignorancia de la adquisición por parte de la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre a «Distribuidora Madrileña de Papeles», sino que se refiere a ignorancia de la gestión, como se lee en dicho párrafo 2.° del punto d) del relato histórico. Y esa gestión es la narrada en el párrafo anterior acuerdo de Bartolomé con «Distribuidora Madrileña», en connivencia con Donato para el cobro de las comisiones. Y precisamente por esa ignorancia, presentó «Papelera Borriana» directamente la factura; tal vez para obtener los pedidos seguidamente.

También se alega en el motivo que existe un error entre las cifras a que ascienden las comisiones cobradas y el porcentaje que se acordó pagar, cuando el cálculo es perfectamente claro, pues las cifras que se afirman en la sentencia a que ascendieron las comisiones cobradas corresponden al 4 por 100 de los

2.978.930 ptas. y los 4.065.712 ptas., a que ascendía la facturación de «Distribuidora Madrileña de Papel», y que consistía en la diferencia entre las 132,10 ptas. de la factura de «Papelera Borriana, S. A.» y las 142,10 ptas. y 148,10 ptas. a que ascendía el recargo facturado por «Distribuidora Madrileña» a la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre, y que ascienden respectivamente a 119.6000 y 162.628 ptas.

B) Referente al segundo de los enunciados, consignación de conceptos que impliquen predeterminación del fallo, y que se concreta en el vocablo «concertar se» a que se refiere el art. 400 del Código Penal que tipifica el delito de fraude.

En primer término, en ningún momento se utiliza en el relato histórico, el vocablo «concertarse» sino expresiones tales como «ejecutando lo previamente acordado», «actuando en connivencia», «ejecutando lo convenido», «siguiendo el plan trazado», «de acuerdo», todas ellas expresiones usadas concretamente en el lenguaje común, sin significación técnica jurídica, que es lo que proscribe el precepto procesal invocado. Por otra parte, en cierta medida, la narración fáctica siempre implica una predeterminación del fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, pero lo que se sanciona es una anticipación conceptual de la subsunción jurídica que ha de realizarse lógica y cronológicamente después de tal exposición fáctica, reemplazándose el relato puro del hecho por su significación - Sentencias del Tribunal Supremo de 19 abril y 25 junio 1993 -. Ambos motivos deben rechazarse.

En el sexto motivo de impugnación, al amparo del núm. 2° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia error de hecho en la apreciación de las pruebas, al afirmar la sentencia que el recurrente firmó los contratos que perjudicaban a la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre, que resulta de documentos obrantes en la causa, expresivos de dicho error.

Tiene razón el recurrente, al afirmar que en los expedientes que se invoca, no aparece impresa firma alguna de aquél, pero ello no empece a que el mismo sea el que asuma el contenido de dichos documentos, acreditado en la causa por los restantes elementos probatorios, como expresamente admite el precepto que le sirve de apoyo procesal, entre ellos, las propias declaraciones del Sr. Donato , y las numerosas declaraciones testificales de empleados de la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre relativas aque ostentaba la dirección de la gestión, contratación de suministro de papel y demás materiales, así como por las manifestaciones de los proveedores de la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre y las de los restantes coacusados. Además, los fundamentos de Derecho de la sentencia impugnada aseveran la autoría directa del recurrente, expresando la recepción y entrevistas que mantenía con los suministradores y las ordenes directas a los mismos y a otros acusados.

Por infracción de precepto constitucional consistente en la vulneración de la presunción de inocencia consagrada en el art. 24 de la Constitución Española , por fundarse la sentencia recurrida en prueba obtenida con violación de la igualdad ante la ley y del derecho a la tutela judicial efectiva, asimismo establecida en los arts. 14 y 24.1 de la Constitución Española , se formula el primer motivo de impugnación, todo ello al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . La argumentación del motivo se funda en una doble perspectiva; de una parte, el que debe ser inadmisible en el proceso una prueba que hubiese sido obtenida violentando un derecho o una libertad fundamental, y de otra, en que las declaraciones inculpatorias de los proveedores que depusieron en calidad de testigos, se produjeron con vulneración del derecho la igualdad y a la tutela judicial efectiva, y en consecuencia, no debieran enervar la presunción de inocencia.

En primer término, hay que afirmar que aún admitiendo hipotéticamente que la desigualdad en la aplicación normativa se hubiese producido y que las personas ausentes de este proceso penal, hubiesen sido injustificadamente excluidos de la pretensión punitiva, como señala la Sentencia 17/1984 de 7 de febrero de 1984 «la posible impunidad de algunos culpables no supone que en virtud del principio de igualdad haya de declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos, pues cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita, con independencia de lo que ocurra con los otros». Doctrina igualmente mantenida por esta Sala en Sentencias de 28 de febrero y 1 de junio de 1987, 24 marzo 1988, 6 junio 1990, 4 junio y 23 diciembre de 1993.

Es por ello, que las declaraciones de los proveedores -que debieron haber sido procesados, según la tesis del recurrente, a los que por cierto condena, negándoles el derecho a la presunción de inocencia mientras no sean declarados culpables de un proceso penal que, sin embargo, postula para él-, pudieron ser tomadas en consideración como testigos, pues realmente tal cualidad tenían, máxime cuando la propia sentencia recurrida y las diversas resoluciones recaídas tras los recursos contra el auto de procesamiento de los acusados, coinciden en apreciar motivos para su exculpación, los que a su vez se vieron confirmadas -reducción de pedidos y retención de pagos de algunas partidas- por la prueba documental obrante en la causa, según expresa el fundamento primero sobre motivación de los hechos.

Por otra parte, el Tribunal de instancia, ya lo advierte en sus fundamentos de Derecho primero y segundo, dejó patente su decisión de no dotar de valor probatorio más a que las pruebas practicadas en el acto del juicio oral con plenas garantías, como se corrobora si se examinan los distintos apartados de lo que se denomina «motivación de los hechos», en virtud de su función exclusiva sobre valoración de las pruebas que se le atribuyen los arts. 117.3 de la Constitución Española y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ponderación que no puede ser revisada en trámite casacional. Es por ello, que las declaraciones de dichos testigos además de no quedar viciadas por la imputación esgrimida por el recurrente, fueron valoradas en conjunto con las restantes pruebas, que no vinieron sino a confirmarlas y corraborarlas. El motivo, pues, debe rechazarse.

Cuarto; Con el mismo apoyo que el precedente, art. 5.4 de la Ley Orgánica, se formula el segundo motivo de impugnación, en el que se alega vulneración del derecho de defensa y de proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, así como del principio de presunción de inocencia, del art. 24.2 de la Constitución Española.

La incorrección de la fase sumarial, es evidente, y la prolija enumeración, que efectúa el motivo de cuantas irregularidades se llevaron a cabo, en las diligencias de investigación realizadas en período sumarial, son recogidas en la sentencia impugnada, en sus fundamentos de Derecho primero y segundo, en donde claramente se afirma que «ante las impugnaciones sobre la eficacia de tales diligencias irregularmente practicadas -intervenciones telefónicas, entrada y registro, infracción del derecho de defensa, etc- ... en ningún caso ha estimado como posible prueba de cargo el resultado obtenido, a través de esos procedimientos de investigación, no afectando así al fallo a dictar», lo que se constata al analizar el material probatorio que sirve para formar su convicción al Tribunal de instancia, en el que no se toman en consideración ninguna de las diligencias efectuadas en fase sumarial, y concretamente las declaraciones policiales y sumariales que no han podido contrastarse en la vista del juicio oral, sin que pueda acogerse el que la irregularidad inicial, vicie las realizadas con posterioridad durante la fase plenaria, porque ello desconoce el principio de conservación del acto establecido en el art. 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en donde: 1.º La nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueron independientes deaquel ni la de aquellos cuyo contenido hubiese permanecido invariable aún sin haberse cometido la infracción que hubiese dado lugar a la nulidad. 2.° La nulidad de parte de un acto no implicará la de las demás del mismo que sean independientes de aquélla, y 3.° la verdadera actividad probatoria en el proceso penal es la desarrollada ante el órgano judicial competente, bajo los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, todo lo que ha sido escrupulosamente respetado en el caso - cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1993 -. Y la sentencia al valorar la prueba efectuada en el juicio oral es concluyente, al calificarla de «contundente prueba indiciaria», ante «unos hechos indiciarios múltiples, claros, armónicos y coherentes de los que se infiere de manera inequívoca e indubitadamente que el acusado se lucró con las comisiones ...».

El motivo, pues, debe rechazarse.

Por infracción de precepto constitucional consistente en la vulneración de la presunción de inocencia, establecida en el art. 24.2 de la Constitución Española , por fundarse la sentencia recurrida en pruebas insuficientes, se formula el tercer motivo de impugnación, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . La facultad de valorar jas pruebas corresponde exclusivamente al Tribunal sentenciador, sin que el recurso casacional permita una nueva valoración, ni autoriza tampoco la sustitución del criterio valorativo de aquél, por el propio del recurrente. Así, pues, la alegación del principio de presunción de inocencia tan sólo permite constatar la existencia de actividad probatoria, incriminatoria, legalmente practicada y razonablemente suficiente, prueba que tanto puede ser directa, como indirecta o indiciaria, pues ambas, son hábiles para enervar la presunción de inocencia.

El presente motivo, es reiteración del precedente no obstante, más concretamente hay que resaltar el acierto de la fundamentación efectuada por el Tribunal de instancia acerca de la validez de la prueba indiciaria relativa a la relación entre el Sr. Bartolomé y el Sr. Donato . Y así, a partir de las coincidentes manifestaciones de los proveedores y empleados de la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre, en el apartado 2.° de la motivación sobre los hechos, se exponen los plurales indicios que se enumeran hasta siete, de los que infiere el hecho consecuencia, y como dicha deducción se efectúa conforme a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, y ésta, es coherente, racional y lógica, que es lo que puede verificar esta Sala, en trámite casacional, el motivo ha de desestimarse.

Al amparo del núm. 1." del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se formula el séptimo motivo de impugnación, en el que se denuncia indebida aplicación del art. 400 del Código Penal . En primer lugar, por la delimitación de las funciones del autor del delito en el ejercicio de su cargo, argumentándose la inaplicabilidad del precepto en el hecho de que el subdirector de Fábrica Nacional de Moneda y Timbre no cuenta entre sus funciones la de intervenir en comisiones de suministros, contratas o liquidación de efectos o haberes públicos.

Sin embargo, los hechos declarados probados, que han de permanecer intangibles, dada la vía procesal elegida, expresa claramente que «el acusado Donato asume el control directo del departamento de compras y también el contacto personal con los suministradores que proveen a la FNMT».

La acción típica del precepto cuestionado, es el concierto, el ponerse de acuerdo el funcionario con los interesados o especuladores, por lo que es preciso que efectivamente se haya producido el concierto, momento en el que tendría lugar la consumación delictiva. Además del concierto, es acción típica, el uso de cualquier artificio, es decir, de alguna maquinación. En ambos casos, la intención final, ha de ser la de defraudar al Estado, provincia o municipio, que se configura como un elemento subjetivo del tipo, que veda su comisión imprudente. El tipo va a ser de aplicación, solo cuando el concierto o artificio aparezca en alguno de los supuestos enumerados en el art. 400.

Por último, es una figura de simple actividad, en que la consumación se adelanta al momento del pacto o acuerdo, quedando la defraudación o perjuicio fuera del tipo -cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de abril 1990 y 18 de enero de 1992 -. Consecuentemente pudo existir, sin ánimo de lucro en el sujeto, un pacto defraudatorio que infringiera los deberes de lealtad y probidad que los funcionarios deben guardar en la gestión de la cosa pública, con lesión para la Administración y peligro respecto de sus intereses patrimoniales, bienes jurídicos comprendidos en la tutela penal. Todos estos requisitos se desprenden inequívocamente, y concurren, en la conducta del recurrente, como se razona en el fundamento de Derecho tercero de la sentencia de instancia.

Se pretende argumentar que la concertación para estar incluida en el tipo del art. 400 del Código Penal , debe ser realizada directa y personalmente por el funcionario público. Sin embargo, tal requisito no lo exige el. precepto, ni puede introducirse en él. La acción de concertar, tanto puede realizarse, en virtud de una relación personal directa de las dos partes comprendidas, como mediante la intervención de un tercero,que actuando como cooperador necesario, imponía comisiones a los diferentes proveedores, de la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre, para defraudar al Estado, y en beneficio propio. Y así lo proclama el relato fáctico de la sentencia cuando se expresa que el acusado Donato contacta «con dos personas expertas... que se van poniendo en comunicación con los diferentes proveedores y les iban exigiendo el abono de comisiones como condición necesaria para adjudicarles pedidos ...».

Por último, se intenta demostrar realizando una comparación con el delito de estafa, que no ha quedado acreditado que el importe de las comisiones se incluyeran en la factura que abonaba la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre. Pero no sólo se ha probado este incremento de la facturación, como se expresa en los apartados c) y d) de los hechos declarados probados, sino que, como se ha dicho con anterioridad, el delito de fraude es de simple actividad, y no precisa la materialización del perjuicio.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

Recurso de Bartolomé .

El primer motivo de impugnación, formulado al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , denuncia vulneración del principio de igualdad y tutela judicial efectiva que consagran los arts. 14 y 24.1 de la Constitución Española, y el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. El motivo es esencialmente idéntico al del otro acusado Donato , al que se adhirió expresamente el recurrente en el acto de la vista del recurso, el cual fue desestimado en el fundamento de Derecho tercero de esta resolución, al que nos remitimos, para evitar innecesarias repeticiones, procediendo, por tanto, asimismo, su rechazo.

El segundo motivo de impugnación, por la misma vía que el precedente, aduce vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al fundarse la sentencia en prueba insuficiente y no acordada a los requisitos jurisprudencialmente requeridos para su validez. Se fundamenta este motivo en la inexistencia de pruebas que sostengan la afirmación que hace la sentencia impugnada de que repartió el dinero con los demás procesados. La valoración de la prueba se ha dicho con reiteración, corresponde en exclusiva al Tribunal sentenciador, por estarle atribuida tanto normativa, art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como constitucionalmente, art. 117.3 de la Constitución Española . Afirmar que no existe prueba sobre el reparto de las comisiones con otros procesados, y que estas obedecían a determinadas gestiones, que el recurrente efectuaba en beneficio de las empresas cerca de la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre y, es totalmente insostenible, si se toma en consideración el número elevado de testigos que depusieron en el plenario, y la motivación que se efectúa en la sentencia, hasta llegar a estimar probados los hechos indudablemente contrarios a los que postula el recurrente. Por eso, aducir vulneración de la presunción de inocencia, es decir, ausencia de prueba incriminatoria, respecto a la existencia del hecho y a la participación del acusado, no se compadece en absoluto con la actividad probatoria toda ella en el plenario, y con las debidas garantías procesales, que lógicamente ha de enervar aquella presunción, ponderada acertadamente por el Tribunal de instancia, y razonándola extensa y prolijamente en la motivación de los hechos que reputa probados, que ha de estimarse totalmente correcta.

Por tanto, el motivo debe desestimarse.

El tercer motivo de impugnación, también al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el art. 24.1 y 2.° de la Constitución Española , por incumplimiento del derecho a obtener la tutela judicial efectiva, es asimismo sustancialmente idéntico al motivo segundo del acusado Donato , que fue rechazado en el fundamento de Derecho cuarto de esta resolución, por lo que igualmente debe desestimarse, por los mismos razonamientos que allí se exponían, y al que nos remitimos.

El cuarto motivo de impugnación, por el cauce procesal del núm. 2." del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, que resulta de documentos. El motivo, carece totalmente de consistencia suasoria, y debió ser inadmitido conforme a los núms. 4." y 6.° del art. 884 de la Ley Procesal Penal , infringiéndose además el párrafo 2° del art. 855 de la propia Ley, al no hacerse designación de los particulares de los documentos que acrediten el error, por lo que debió ser inadmitido, y en la actualidad es fundamento de su desestimación.

El quinto motivo de impugnación, al amparo del núm. 1." del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia aplicación indebida del art. 400 del Código Penal , porque conforme a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, la conducta de Bartolomé , no puede ser encuadrada en la figura del delito de fraude que tipifica y pena dicho precepto, al exigir que el autor material del delito de fraude, haya de ser necesariamente funcionario público, produciéndose una extensión por analogía in malam partem.El problema que se plantea es el tema de la participación en los delitos especiales, o sea aquéllos en los que no toda persona puede ser autor, sino que los autores están limitados a determinados sujetos; categoría, pues, contrapuesta a la de los delitos comunes.

A su vez, dentro de los primeros, hay que distinguir entre delitos especiales propios e impropios, según que tengan correspondencia con un delito común, ya que la calidad del sujeto es determinante para la existencia del delito, por lo que al no concurrir, el hecho sería atípico. En los especiales impropios, que tienen correspondencia con un delito común, existe un delito común subyacente que puede ser cometido por cualquier persona.

Si un funcionario intraneus realiza la acción típica, su autoría no plantea problemas específicos, pero si en la persona que participa en el delito cometido por . aquél, no concurre la cualificación exigida por el tipo, al tratarse de un particular extraneus la solución no es totalmente pacífica. La doctrina mayoritaria entiende que el art. 60 del Código Penal , no es de aplicación, dado que dicho artículo se refiere a circunstancias agravantes y atenuantes, y en los delitos de los funcionarios públicos, la cualificación del sujeto, no funciona como una circunstancia agravante, y por tanto, no existe razón alguna para excluir la participación y romper el título de imputación. En consecuencia, el extraneus debe responder como partícipe del delito cometido por el funcionario. Tal postura es la mantenida por la reciente Sentencia de esta Sala de 18 de enero de 1994, y así el que presta su indispensable colaboración a la realización de un delito que exige la condición de funcionario público en el sujeto activo, como el de fraude que aquí se examina, comete, como autor del núm. 3.° del art. 14, tal figura penal, si bien puede utilizarse, por vía indirecta, el contenido del art. 60 del Código Penal que se refiere a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal como determinante, cuando haya lugar a ello, de una atenuante analógica del art. 9.10 del propio Código, con el fin de conseguir una mayor individualización de la pena.

La contribución del cooperador necesario no funcionario al resultado es decisiva, aunque el desvalor de la acción pueda ser menor al no ser el partícipe cualificado y no infringió deberes derivados de especiales relaciones personales.

Por ello, debe estimarse parcialmente el motivo, casando y anulando la sentencia de instancia en tal particular, dictándose a continuación la procedente.

Recurso de Jose María .

El primer motivo de impugnación, se formula al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en él se denuncia aplicación indebida del art. 400 del Código Penal , al atribuir al recurrente la autoría de un delito en que se exige la calificación objetiva de funcionario público del autor.

Se plantea de nuevo con una argumentación similar al quinto motivo de casación del acusado Bartolomé , fundándolo en la imposibilidad de la autoría del extraneus en los delitos especiales. Todo ello se examinó en el fundamento undécimo de esta resolución, al que nos remitimos para evitar repeticiones inútiles, procediendo, por tanto, la estimación parcial del motivo, con las consecuencias que se derivan de ello.

En el segundo motivo de impugnación, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se alega vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española que consagra el derecho a la presunción de inocencia.

Aún referido a otros acusados, los motivos en que también se alegaban tal conculcación, fueron rechazados, y éste también debe serlo, por cuanto que, al igual que al estudiar aquéllos, debe reiterarse que el razonamiento deductivo expuesto en la sentencia de instancia, corresponde a la exclusiva facultad de valoración de la prueba practicada por el Tribunal a quo, habiéndose cumplido los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para la validez de la prueba indiciaria como se desarrolla y razona ampliamente en la motivación de los hechos, y en los fundamentos jurídicos de dicha resolución, donde se explicita la convicción del Tribunal para llegar al fallo condenatorio del recurrente. El motivo, pues, debe rechazarse.

Recurso de Juan Alberto .

El primer motivo de impugnación, se formula por infracción de ley, con sede procesal en el núm. 2.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que se aduce error de hecho en la apreciación de las pruebas, según resulta de documentos que acreditan la equivocación del juzgador,concretamente los documentos de Caja del Banco Popular Español, acreditativos de entrega en efectivo, obrante a los folios 442 a 445, así como mediante el extracto de la cuenta 60- 36.303 de dicho Banco Popular obrante a los folios 446 a 451, ambos inclusive, y todos ellos del rollo de Sala de la audiencia. Se argumenta que la sentencia no ha tenido en cuenta los documentos mencionados, en los que, se afirma, se acredita la devolución del préstamo hecho por el Sr. Pedro Miguel , proveedor de la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre al recurrente, director, de este organismo.

Sin embargo tal aseveración no es acertada, ya que la sentencia, al contrario de lo que expresa el recurrente, reconoce la existencia del préstamo; pues pese a las especialísimas anormalidades con que se produce aquél, el Tribunal de instancia manifiesta que «el porcentaje de probabilidad y verosimilitud con que cuenta el Tribunal, no nos permite llegar a afirmar la certeza del hecho» -el que se tratase de comisión-. Con ello, el Tribunal acepta que se trataba de un préstamo, con lo que no incurre en error de hecho en la apreciación de los documentos, que acreditan precisamente la existencia de dicho préstamo.

El motivo, pues, debe rechazarse.

El segundo motivo de impugnación, se formaliza al amparo del art. 5.4 de Ley Orgánica del Poder Judicial , aduciéndose vulneración al derecho a obtener la tutela efectiva de los Juzgados y Tribunales, consagrado en el art. 24 de la Constitución Española . El motivo es también esencialmente idéntico al segundo de los planteados por el acusado Donato , al que se le dio respuesta adecuada en el fundamento de Derecho cuarto de esta resolución, al que nos remitimos, como hicimos en ocasión anterior, ya que los razonamientos allí expuestos, deben servir para desestimar el presente motivo, con sólo resaltar que si bien como se argumenta en el mismo, no se puede desconocer que el conocimiento de la existencia del préstamo, vino determinada por la ocupación de los recibos encontrados por la Policía con motivo del registro practicado en el domicilio del recurrente, sin embargo, la realidad de aquél ha sido reconocida por el propio acusado, y en definitiva Te beneficia, ya que en otro caso, como dice la sentencia se hubiera reputado posiblemente como comisión, con la trascendencia que ello hubiese tenido para la calificación jurídica del delito que se hubiera atribuido al recurrente.

El tercer motivo de impugnación, se formula al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el que se denuncia infracción del art. 390 del Código Penal . La sentencia de instancia, en el fundamento de Derecho quinto, va analizando todos y cada uno de los requisitos necesarios para la existencia del tipo, que la Sala acepta en su integridad.

El cohecho impropio, es la forma leve de cohecho pasivo, en cuanto el funcionario no se presta a realizar por dádiva o presente un acto irregular delictivo o simplemente injusto propio de su función, sino que acepta regalos que le son ofrecidos en atención al cargo o función que desempeña o para recompensar o conseguir la ejecución de actos debidos, y por ende justos, que, por tanto, no tienen por que ser remunerados por los particulares.

La Sentencia de esta Sala de 19 de enero de 1994, destaca las notas propias de esta figura delictiva que la caracterizan frente al cohecho propio: 1." Que no se exige del funcionario la ejecución u omisión de un acto relativo al ejercicio del cargo, sino que basta que el regalo sea ofrecido en consideración de su función. Dádiva, dice la Sentencia de esta Sala de 6 de noviembre de 1993, debe entenderse como ventaja obtenida por el funcionario, y no requiere ni carácter definitivo, ni clandestinidad ni ocultamiento. 2." Que a diferencia del cohecho activo, esta figura pierde generalmente su carácter bilateral, pues en aquél se sanciona tanto el sujeto activo como el pasivo, mientras que en el tipo del art. 390, la acción de quien ofrece el regalo es atípica, y por ende, impune - Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1993 - y 3.° que no es suficiente para su consumación con la solicitud u ofrecimiento de la dádiva, sino que es exigible su expresa aceptación, a salvo de las posibles formas imperfectas.

Aplicando, pues tal doctrina al caso aquí enjuiciado, es evidente que el regalo le fue presentado en consideración a su oficio, según se desprende del apartado n) del relato fáctico, pues con anterioridad a sus contactos profesionales no tenían relación de amistad, y el prestamista era el suministrador de cobre de la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre y también de otras empresas que suministraban papel a dicha entidad.

El término «en consideración a su función» debe interpretarse en el sentido de que por la posición que el cargo público que desempeñaba le otorgaba le ha sido ofrecido la dádiva, de tal modo que si dicha función no fuese desempeñada por el sujeto activo, el particular no hubiese hecho el ofrecimiento.

Por último, el hecho de que tales ventajas no supongan un desplazamiento patrimonial del Sr. Pedro Miguel al Sr. Juan Alberto , como argumenta este último, nada impide la existencia del regalo o dádiva, al noexigir el tipo penal que aquellos tengan que suponer un gasto para la persona que hace la entrega.

Procede, pues, la desestimación del motivo, porque la obtención de una irregular ventaja económica, utilizando la posición que la función pública desempeñada proporciona, concurre en el hecho enjuiciado, y por tanto, no hay indebida aplicación del precepto cuestionado.

Recurso de Matías .

El primer motivo de impugnación, se formula al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y en él se alega vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución Española . El motivo debe desestimarse. El propio recurrente en el contenido del motivo, reconoce que en el fundamento quinto dé la motivación de los hechos, su participación se deduce de las manifestaciones de los Sres. Bruno y Sergio , que no son contradichas, sino que se valoran subjetivamente por el recurrente, de un modo favorable a sus pretensiones. El tema de la valoración de la prueba es competencia exclusiva del Tribunal de instancia, y no puede ser revisado en casación. Hay, pues, prueba hábil, al ser practicada en el acto del juicio oral, y suficiente para enervar la presunción de inocencia, procediendo la desestimación del motivo.

El segundo motivo de impugnación, se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. 1.° del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en él se denuncia falta de claridad respecto de extremos que el recurrente reputa esenciales, concretamente las fechas en que tuvieron lugar las entrevistas entre Bartolomé y los responsables de la empresa «J. Vilaseca», en las que participó el acusado Matías . El motivo ha de rechazarse, ya que el relato fáctico de la sentencia, determina claramente cual fue la secuencia temporal de los mismos, siendo totalmente irrelevante, los días y horas exactos de los meses en que se produjo la actuación de aquél, que el Tribunal, pudo no estimar probado, al ser intrascendente la concreción de los mismos, cuya omisión, en todo caso, debió pedirse su integración por el cauce procesal del núm. 2.° del art. 849 de la Ley Procesal Penal .

La falta de claridad, por último solo puede referirse al relato fáctico, y no a las que pudieran existir en las actas de las declaraciones de los testigos, como la del juicio oral. Procede la desestimación del motivo.

El tercer motivo, que aduce error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del núm. 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debió ser inadmitido, por incidir en las causas de inadmisión 4.a y 6.a del art. 884 de la propia Ley Procesal, por no tener cualidad documental, las declaraciones testificales, las diligencias de careo, y el acta del juicio oral, y en la actualidad es fundamento de su desestimación.

Por infracción de ley, al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se formula el cuarto motivo de impugnación, que plantea idéntica cuestión que el motivo primero de Jose María y quinto de Bartolomé , por lo que, por los mismos razonamientos debe estimarse parcialmente.

Asimismo, por infracción de ley, con sede procesal en el núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se formula el quinto motivo de impugnación, por aplicación indebida del art. 16 del Código Penal . El motivo ha de rechazarse. La complicidad requiere la realización de actos no necesarios para que se produzca el delito. Es un auxilium ante o in delictum, que favorece o coopera a la realización ajena. De ahí que la participación en un hecho delictivo cometido por otro, precise dos requisitos -cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 13 noviembre de 1992 y 24 de marzo de 1993 -: 1." Uno de carácter objetivo, consistente en que la actuación del partícipe sea de alguna manera, acíiva u omisiva, eficaz en cuanto que contribuye a la realización del delito por parte de su autor o autores principales, eficacia cuya mayor o menor intensidad sirve para distinguir las dos modalidades de cooperación o complicidad; 2.° otro de carácter subjetivo, constituido por el dolo que ha de existir siempre y que tiene un doble contenido: A) Conocimiento y voluntad de realizar el acto en que consiste la intervención personal del partícipe; y b) conocimiento y voluntad de que con dicho acto se está contribuyendo a la realización del delito por su autor o autores principales.

Es evidente, que del relato fáctico, se deduce indudablemente la concurrencia de los requisitos expuestos, en cuanto cooperó de un modo accesorio a que los administradores de la empresa «J. Vilaseca» se decidieran a abonar las comisiones a los otros acusados.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento deforma e infracción de ley, en sus motivos primero del acusado Jose María , el motivo quinto de Bartolomé , y el motivo cuarto de Matías , con desestimación del resto de los motivos formulados por dichos acusados, y debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, por quebrantamiento de forma e infracción de ley, de los acusados Donato y Juan Alberto , y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 28 de octubre de 1991 , en dicho particular, con declaración de oficio de las tres quintas partes de las costas procesales de este recurso, condenado al pago de las costas de las dos quintas partes restantes de los acusados Juan Alberto y Donato , con la pérdida del depósito constituido por éstos, a los que se les dará el destino legal, devolviéndose al resto de los acusados los depósitos que hubieran constituido.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador, con devolución de la causa que remitió en su día.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.- Eduardo Moner Muñoz.-Cándido Conde Pumpido Ferreiro.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Eduardo Moner Muñoz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a dos de febrero de mil novecientos noventa y cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 23 eje Madrid; con el núm. 56/1986, y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, por delitos de fraude y cohecho, contra Jose María , nacido en Burgos el 17 de abril de 1939, hijo de Antonio y María Dolores, sin antecedentes penales, Bartolomé , nacido 31 de mayo de 1942, en Madrid, hijo de Mauricio y Manuela, sin antecedentes penales, y Matías , nacido en Malpica (La Corana) el 10 de julio de 1939 hijo de Apolinar y Teresa, sin antecedentes penales, y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 28 de octubre de 1991, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Eduardo Moner Muñoz, hace constar lo siguiente:

Antecedentes de hecho

Único: Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia, y los jurídicos, salvo parcialmente el noveno, para Jose María , Bartolomé , Matías .

Fundamentos de Derecho

Único: Se reproducen todos los de la sentencia, salvo apreciar en Jose María , Bartolomé , Matías , la circunstancia analógica del núm. 10.° del art. 9.°, en relación con el 60, todos del Código Penal .

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso.

Que debemos condenar y condenamos a los procesados Jose María , Bartolomé , como autores de un delito continuado de fraude, con la concurrencia de la circunstancia analógica del art. 9.10 del Código Penal , a la pena de seis meses y un día de prisión menor, y a Matías como cómplice de un solo delito de fraude, con la concurrencia de la circunstancia analógica 9.10 del Código Penal , a la pena de un mes y un día de arresto mayor, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada, mientras no se opongan a los de la presente.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.-Eduardo Moner Muñoz.- Cándido Conde Pumpido Ferreiro.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.don Eduardo Moner Muñoz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.