STS, 24 de Junio de 1994

La sentencia apelada contiene el siguiente fallo: "Primero. Desestimamos la causa de inadmisibilidad por extemporaneidad alegada por la Abogacía del Estado. Segundo. Estimamos el presente recurso contencioso-administrativo, declarando que los actos administrativos impugnados vulneran el derecho fundamental reconocido a los extranjeros en el art. 19 de la Constitución española, en relación con el art. 13 de la misma. Tercero . Hacemos expresa imposición de costas procesales a la Administración demandada".

Contra la citada sentencia interpuso el Abogado del Estado recurso de apelación mediante escrito razonado de fecha 7 de mayo de 1991 , que fue admitido a trámite en providencia del día 13 del mismo mes y año, acordando la Sala de instancia remitir las actuaciones y emplazar a las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo, en la que han comparecido el apelante, para mantener el recurso, y el Ministerio Fiscal, que formuló alegaciones oponiéndose a la apelación.

La deliberación y fallo de este recurso tuvo lugar en la fecha del 20 de junio de 1994.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. don Melitino García Carrero.

Fundamentos de Derecho

La materia controvertida en la sede jurisdiccional de instancia consiste en la resolución de la Delegación del Gobierno en Baleares en la que, imputándose al ciudadano senegalés don Héctor "estancia ilegal y carecer de medios de vida", se acuerda su expulsión "por período de cinco años".

Alega el Abogado del Estado -insistiendo en conceptos ya expuestos en la instancia-, motivos de inadmisibilidad procesal y de fondo, en justificación de la apelación planteada contra la sentencia.

Según la tesis defendida por el representante de la Administración "el recurso interpuesto (en la instancia) es inadmisible por haber sido interpuesto fuera del plazo legalmente establecido para ello. Y lo es porque, según se expuso en el fundamento de Derecho 1 de la contestación, lo fue cuando habían transcurrido 10 días desde la notificación de la resolución ordenando la expulsión y, aún, desde la desestimación expresa del recurso de reposición interpuesto contra aquélla""

Ante todo es preciso reseñar los siguientes datos que resultan del expediente administrativo y de los autos: a) Es cierto, como señala el apelante, que la resolución de expulsión fue notificada a su destinatario mediante edicto publicado en el "Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma de Baleares" de fecha 6 de septiembre de 1990, como también lo es que no aparece indicación alguna específica en las gestiones que se hubieran realizado para su localización en el domicilio que tenía señalado en la ciudad de Valencia, no existiendo otra referencia sobre la materia que la escuela del Comisario Provincial de Documentación de la Jefatura Superior de Policía de Baleares, que figura en la propuesta de expulsión tramitada indicando que el citado ciudadano senegalés "se encuentra en paradero desconocido, por lo que caso de resolución sea notificada por medio de publicidad"; b) el Sr. Héctor compareció ante la Delegación del Gobierno en Baleares mediante escrito de 28 de septiembre de 1990 (RE 1 de octubre) alegando haber tenido conocimiento el día 27 de septiembre de la resolución de expulsión, formalizando en el propio acto recurso de reposición que fue desestimado por la ulterior resolución de la Delegación del Gobierno de 16 de octubre de 1990, en la que se acuerda mantener la recurrida, aunque sin alusión alguna a la supuesta extemporaneidad; c) la primera comparecencia del Sr. Héctor en sede jurisdiccional se realiza mediante escrito presentado para su trámite al Decanato de los Juzgados de Valencia de 26 de octubre de 1990, en el que alegando la carencia de medios económicos solicita el nombramiento de Abogado y Procurador del turno de oficio para las actuaciones judiciales referentes a: "Expulsión de España: debe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares"; d) el trámite de la anterior solicitud, tras diversas vicisitudes, culminó en la designación del Abogado del turno de oficio que en representación del Sr. Héctor presentó con fecha 28 de febrero de 1991 el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo terminado con la sentencia impugnada en esta apelación.

Es doctrina constitucional establecida (cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional 34/1989, 14 de febrero, fundamento jurídico 3 ) que las garantías procesales especiales que establece el art. 53.2 de la Constitución Española y que, en el momento actual, son las contenidas en la Ley 62/1978, de 26 dediciembre , constituyen un plus de protección judicial en materia de libertades públicas y derechos fundamentales. Ello significa que, sin daño de las exigencias derivadas de los principios de preferencia y sumariedad que, según el referido precepto constitucional, caracterizan estos procedimientos especiales, las reglas legales sobre su admisión y tramitación deben interpretarse siempre conforme a aquella finalidad de garantía suplementaria o reforzada, de donde se deduce que una interpretación restrictiva o rigorista de las mismas que dificulte más allá de lo razonable el ejercicio de la acción en tales casos, carece de justificación y no puede considerarse conforme a la Constitución.

Conforme a la citada doctrina y la consolidada de esta Sala (v.gr. Sentencias de 16 de abril de 1985; 18 de marzo, 17 de julio, 9 y 10 de diciembre de 1986; 26 de enero, 7 y 18 de marzo, 30 de abril y 29 de julio de 1987; 28 de abril, 12 de mayo, 6 de junio y 17 de octubre de 1988; 8 de febrero y 17 de junio de 1989 y 31 de enero de 1993 , con alguna señalada excepción que marcan las resoluciones anotadas en el recurso de apelación), la innecesariedad de interposición previa de los recursos administrativos que menciona el art. 7.º.1 de la Ley 62/1978 no equivale a su exclusión por lo que interpuestos dichos recursos con sujeción a los plazos y demás requisitos que específicamente les sean de aplicación, los señalados en el citado art. 7.º.1 de la Ley 62/1978 habrán de computarse a partir de la fecha de interposición de dichos recursos (resolución presunta) o de la resolución expresa de los mismos.

Las circunstancias que aparentemente sirvieron de justificación en el presente caso para la publicación edictal de la resolución de expulsión carecen de suficiente concreción y fehaciencia para poder actuar legítimamente como obstáculo insuperable al ejercicio del derecho de tutela judicial efectiva por parte de su titular, el Sr. Héctor . Pero, aún en la hipótesis de tomar en consideración la fecha de dicha publicación edictal (6 de septiembre de 1990) debe afirmarse que el recurso de reposición fue presentado dentro del plazo legal del mes siguiente a la de la resolución administrativa impugnada (1 de octubre de 1990) y, a su vez, el escrito en sede jurisdiccional demandando el nombramiento de Abogado del turno de oficio (26 de octubre de 1990), para ejercitar las correspondientes acciones judiciales en proceso contencioso-administrativo contra la resolución denegatoria de la reposición (que es de fecha 16 de octubre y no consta fehacientemente la de su notificación) aparece formalizado en el plazo de diez días fijado en el art. 7.º.1 de la Ley 62/1978 .

Argumenta el Abogado del Estado que "la petición de nombramiento de Abogado de oficio no supone interposición del recurso, ni siquiera solicitud de declaración de pobreza para interponer recurso contencioso-administrativo. El nombramiento de Letrado del turno de oficio y la petición del beneficio de justicia gratuita son cosas distintas, como demuestra el art. 33 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y sólo ésta, si se pide, produce los efectos interruptorios del art. 132.3 de la Ley Jurisdiccional . Y en el caso de autos no se pidió nunca la declaración de pobreza, antes de interponer el recurso, sino la habilitación de pobreza por la Sala...".

La interpretación que antecede no puede ser aceptada dado su carácter excesivamente formalista. Como tantas veces se ha reiterado (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional 57/1984, de 8 de mayo ) el derecho a la tutela judicial efectiva no puede ser comprometido u obstaculizado mediante la imposición de formalismos enervantes o acudiendo a interpretaciones de las normas que regulan las exigencias formales del proceso claramente desviados del sentido propio de tales exigencias o requisitos, interpretados a la luz del art. 24.1 de la Constitución Española.

El caso que analizamos afecta a un extranjero inmigrante del que ni siquiera consta su alfabetización; es, por "notoriedad administrativa" indigente (se le expulsa por "carecer de medios de vida") y formaliza, sin duda a través de tercera persona, el escrito en el que se hacen constar los datos esenciales de identidad, domicilio, carencia de medios económicos y solicitud de nombramiento de profesionales del turno de oficio para poder ejercitar acciones judiciales frente a la resolución administrativa de expulsión. Es claro que los posibles defectos formales del escrito en que se rellena un impreso normalizado o las vicisitudes y dilaciones de los trámites procedimentales subsiguientes no puede serle imputado en sus consecuencias como carga procesal al recurrente, "hasta el punto de devenir en un obstáculo insalvable que impida el ejercicio de otro derecho fundamental como es el acceso al recurso". (Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional 132/1992, de 28 de septiembre, fundamento jurídico 2 ).

En cuanto a la cuestión de fondo hay que partir de la constatación de que en la fecha de su detención en Palma de Mallorca e incoación del expediente de expulsión contra el mismo, el Sr. Héctor se hallaba en posesión de pasaporte expedido por las autoridades senegalesas, disfrutaba de un permiso de trabajo y residencia tipo "D" (art. 40 del Real Decreto 1119/1986, de 26 de mayo ) expedido el 7 de agosto de 1989 con validez hasta el 6 de agosto de 1990 que le autorizaba el trabajo por cuenta propia en la provincia de Valencia; era titular de un permiso municipal de venta ambulante expedido por el Ayuntamiento de Aldaya (Valencia), con vigencia hasta el 31 de diciembre de 1990 y tenía regularizadas sus obligacionesinherentes de carácter fiscal y de Seguridad Social.

La pretendida prueba de cargo obrante en el expediente queda reducida a la declaración prestada por el expedientado el 2 de marzo de 1990, ante funcionarios del Grupo Operativo de Extranjeros de la Jefatura Superior de Policía de Baleares y al informe- propuesta de expulsión emitido por el Comisario Provincial de Documentación el 6 de junio de 1990. En la citada declaración, el Sr. Héctor invoca la tenencia del permiso unificado de residencia y de trabajo anteriormente reseñado, que viene renovando anualmente desde 1985, y manifiesta que su estancia en Palma de Mallorca se debe a motivos personales de visita a un amigo y ajenos a la actividad mercantil, la cual desarrolla exclusivamente en Valencia y sus inmediaciones como vendedor ambulante de bisutería. En cuanto al informe-propuesta se hace constar en el mismo que "el extranjero fue localizado en un control rutinario de los servicios de control de extranjeros, cuando estaba junto con su mercancía, que vende de forma ambulante, en esta ciudad, pese a tener limitado el ámbito de estancia y de trabajo a la provincia de Valencia".

Al informe que antecede, genérica y apodicticamente emitido, no puede conferírsele rango de prueba mínima de cargo sin la obligada conexión con otros elementos de conocimiento que permitieran dilucidar la identidad de los funcionarios que realizasen directamente la intervención del extranjero, así como la especificación de sus circunstancias, en relación con la actividad realizada y la clase de mercancía ofrecida. Esta constatación, sin embargo, está ausente y ni siquiera en la declaración coetánea con los hechos prestada por el Sr. Héctor se le hace una imputación específica de tal supuesta actividad. Por otra parte, frente a la versión del mencionado informe-propuesta (6 de junio de 1990), indicando que "el citado se encuentra en paradero desconocido", se alza el hecho documentado en el expediente administrativo de que, coetáneamente, se estaba tramitando por la Administración la renovación del permiso unificado de trabajo y de residencia (permiso de trabajo expedido en Valencia el 13 de junio de 1990 con validez hasta el 6 de agosto de 1991).

Del conjunto de elementos de conocimiento tenidos a la vista saca la conclusión el Tribunal de instancia que "del expediente administrativo se deduce que no fue encontrado trabajando en Palma de Mallorca, ni que hubiera fijado su residencia en esta ciudad, sino que fue localizado "pernoctando" en el hotel Perú, lo que no puede identificarse con el término legal de residencia, lo que debe conducir a estimar que los actos administrativos impugnados supone una vulneración del art. 19 de la Constitución Española, en cuanto establece el derecho de los extranjeros a circular libremente por territorio español, puesto en relación, claro es, con los arts. 13.1 déla misma y arts. 4.º y 5.º de la Ley Orgánica 7/1987". (fundamento de Derecho III ). A esta declaración opone el Abogado del Estado en sus alegaciones la tesis que en el caso de autos la eventual ilegalidad de la resolución, por no concurrir los motivos de la expulsión expresados, y particularmente la estancia ilegal, sería ilegalidad carente de contenido constitucional, y por ello inepto para el proceso de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona. Si no fuera así, cualquier expulsión, en cuanto limita la libertad de circulación y elección de residencia, convertiría la expulsión de extranjeros en acto vulnerador de los derechos fundamentales de la persona, o por lo menos presuntamente vulnerados, cualquiera que fuera la causa de la expulsión, bastando negarla".

La fragilidad de la tesis tan tajantemente formulada por el representante de la Administración se pone de manifiesto, ante todo, porque llevada a sus últimas consecuencias conduciría a la negación pura y simple de los extranjeros residentes en España de derechos fundamentales cuya legitimidad de ejercicio tienen garantizada.

A este respecto convendrá recordar, una vez más, la doctrina constitucional en la que se precisa que el problema de la titularidad y ejercicio de los derechos de los extranjeros y, más en concreto, el problema de la igualdad en el ejercicio de los derechos depende del derecho afectado (Sentencia del Tribunal Constitucional 107/1984, fundamento jurídico 4 ). Existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos; existen derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros; existen otros que pertenecerán o no a los extranjeros según lo dispongan los tratados y las leyes, siendo entonces admisibles la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio. (Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional 107/1984, fundamento jurídico 4 ).

Ateniéndonos al derecho fundamental cuestionado en este proceso (art. 19 de la Constitución Española) hay que reconocer que la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana, ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con esta doctrina es, pues, lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros, lo que atañe a entrar y salir de España y a residir en ella (Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional 94/1993, fundamento jurídico 3 ).Ahora bien, que el ejercicio del derecho de residencia y circulación esté constitutivamente enmarcado por la remisión a las cláusulas de los tratados internacionales o las disposiciones de la legislación ordinaria, no puede llevar a la tesis radical de desplazar el ámbito del proceso ordinario todas las cuestiones que afectan a la legalidad de las decisiones sobre la aplicación de un tratado o de una disposición legal puesto que constituyen la sustentación del derecho fundamental en cuestión (Sentencia del Tribunal Supremo 3.a 7, 6 de julio de 1993 ).

Refiriéndonos al caso concreto de esta apelación y puesto de manifiesto que el Sr. Héctor se hallaba legalmente provisto de tarjeta de residencia en vigor y sin limitaciones o condicionamientos específicos a que alude el art. 6.º de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio , es claro, conforme a dicho precepto legal, la imperatividad del reconocimiento de su derecho a circular libremente por el territorio nacional y, por tanto, la licitud del desplazamiento desde su residencia administrativamente homologada de la capital de Valencia hasta la ciudad de Palma de Mallorca en la que fue contactado por los servicios de Policía. Por otro lado, la acreditación de su legal actividad como vendedor ambulante por cuenta propia en la provincia de Valencia, descarta la imputación de carencia de medios lícitos de vida. La afirmación de contrario, basado en el supuesto de un cambio subrepticio de residencia habitual (Valencia-Palma de Mallorca) y su paralela actividad clandestina de venta ambulante en la última ciudad citada, carece de base objetiva de sustentación en las actuaciones del expediente remitido por la Administración, a la cual corresponde asumir la carga probatoria de los hechos imputados al destinatario de la expulsión. Es evidente, pues, que abstracción hecha de la afectación del art. 24 de la Constitución (presunción de inocencia), invocado por el demandante en la instancia y sobre lo que no se pronuncia el Tribunal sentenciador, la resolución administrativa impugnada vulnera el derecho fundamental del recurrente a la libre circulación y residencia en España conforme al art. 19 en relación con el 13.1 de la Constitución Española y arts. 4.º y 6.º de la Ley Orgánica 7/1985 , según apreció la sentencia apelada.

La desestimación del recurso conlleva por imperativo del art. 10.3 de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre , la imposición de las costas de este recurso a la Administración apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución,

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por el Abogado del Estado contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 26 de abril de 1991 dictada en recurso núm. 155/91 tramitado por el cauce de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre , con imposición de costas a la Administración apelante.

ASI por esta nuestra sentencia firme, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-César González Mallo.-Vicente Conde Martín de Hijas.-Melitino García Carrero.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma don Melitino García Carrero, estando la Sala celebrando audiencia pública de lo que como Secretario de la misma, certifico.-Martínez Alegría- Rubricado.