STS, 7 de Noviembre de 1994

La sentencia apelada contiene parte dispositiva, que copiada literalmente, dice: «Fallamos:

1. " Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Daniela contra los acuerdos del Ayuntamiento de Picassent de 7 de septiembre de 1989, desestimatorio de la reclamación deducida contra el de 30 de agosto de 1989, y los de 4 y 6 de septiembre de 1989, por los que se aprueba la modificación de plantilla de funcionarios; y 2.° Imponer a la "parte actora el pago de las costas del recurso.»

Notificada la anterior sentencia, por la representación de la Sra. Daniela , se interpuso recurso de apelación mediante escrito razonado en el que formuló las alegaciones que estimó convenientes.

La apelación fue admitida en un solo efecto, remitiéndose las actuaciones previo emplazamiento de las partes, habiendo comparecido la parte apelante, en tiempo y forma para sostener la apelación.

También compareció en esta instancia el Ministerio Fiscal, que en su escrito de 29 de noviembre de 1991, estima que la apelación ha sido indebidamente admitida.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 2 de noviembre de 1994, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legalesreferentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. don Vicente Conde Martín de Hijas.

Fundamentos de Derecho

La demandante en el proceso apela la sentencia de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que desestimó su recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el cauce especial de la Ley 62/1978, contra los acuerdos del Ayuntamiento de Picassent de 7 de septiembre de 1989, desestimatoria de la reclamación deducida contra el de 30 de agosto de 1989, y los de 4 y 6 de septiembre, por los que se aprueba la modificación de plantilla de funcionarios, creando un puesto de Tesorero a proveer por funcionario con habilitación de carácter nacional.

La sentencia, tras dejar sentado en su fundamento de Derecho primero, que la actora ocupa en el Ayuntamiento demandado el cargo de Tesorero, obtenido por oposición, define en sentido genérico en el segundo, los límites del proceso especial por el que optó la parte, y en el tercero, el sentido del derecho proclamado en el art. 23.2.° de la Constitución Española , como «derecho al acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos... que como tiene reconocido el Tribunal Constitucional, se extiende también a no ser removido de los cargos o funciones públicas a las que se accedió si no es por las causas y por los procedimientos legalmente establecidos», siendo el fundamento de Derecho cuarto, el que propiamente contiene el enjuiciamiento concreto del caso en el marco de la teoría general explicitada en los anteriores. En él se distingue la caracterización de dicho caso, por contraste con el derecho aludido en el fundamento anterior, diciendo que «cosa diferente es si la parte recurrente tiene o no derecho a permanecer en el puesto de trabajo que ocupa, si concurren los requisitos o títulos necesarios para ello y si la Corporación puede proveer dicho puesto de trabajo con funcionarios en quienes concurran determinados requisitos», y tras aludir a la duplicidad de procedimientos posibles ante el orden jurisdiccional contenciosoadministrativo, el ordinario y el especial de la Ley 62/1978 , afirma que «en este caso éste (por referencia al especial) no es el proceso debido, sin perjuicio del derecho del ciudadano de intentar obtener legítimamente la reparación de su eventual perjuicio derivado de una posible ilegalidad sobre la que en este proceso no nos podemos pronunciar. Es decir, que pudiendo tratarse de una posible ilegalidad ordinaria, acudir el ciudadano a esta Jurisdicción lo debe hacer en el proceso adecuado que no es éste, en el que únicamente se controla por el Poder Judicial los supuestos de vulneración de algunos de los derechos fundamentales y libertades públicas que la Constitución consagra».

Por último en el fundamento de Derecho quinto, se dice literalmente que «a tenor de lo argumentado procede desestimar el recurso rechazando la demanda y declarar contrariamente a Derecho la resolución recurrida, condenando en costas a la Administración según dispone el art. 10.3.° de la Ley 62/ 1978 al ser rechazadas todas sus pretensiones».

Las alegaciones apelatorias de la apelante pueden resumirse en los siguientes términos: a) Denuncia de la incongruencia del fundamento de Derecho quinto de la sentencia con el fallo, mediante la comparación de su contenido respectivo, b) Proclamación de la explícita aceptación de los fundamentos de Derecho primero, segundo y tercero de la sentencia, destacando especialmente determinados contenidos del primero, y complementando los segundos con citas de las sentencias del Tribunal Constitucional de 21 de febrero, 27 de abril y 3 de noviembre de 1989 y la de este Tribunal Supremo de 18 de julio de 1989 . c) Censura del fundamento de Derecho cuarto de la sentencia, que calificó la cuestión debatida como de legalidad ordinaria, oponiendo a esa calificación su significado violador del art. 23.2.°, afirmándose que con la creación por el acuerdo municipal impugnado del puesto de trabajo publicado en el «Boletín Oficial del Estado» de 27 de octubre de 1989 (lo era el de Tesorero a servir por funcionario con habilitación de carácter nacional) «se le está removiendo de su puesto de trabajo, se le está perturbando, con infracción clara y manifiesta de la norma constitucional», habiendo llegado el Ayuntamiento de Picassent a declarar lesivos los acuerdos en virtud de los cuales llegó la actora a ser nombrada Tesorero del mismo, lo que supone además vulneración de los principios de «buena fe», de la «protección de la confianza legítima», y de los «actos propios», incidiendo negativamente sobre la «seguridad jurídica», d) Referencia doctrinal al trabajo de un prestigioso autor sobre el objeto del proceso especial de la Ley 62/1978 .

Por su parte el Ministerio Fiscal alega la indebida admisión del recurso, por tratarse de cuestión de personal, que no versa sobre la separación del empleado recurrente.

Expuestos los términos de la litis, se ha de comenzar analizando la objeción que opone el Ministerio Fiscal sobre la admisión del recurso, debiéndonos remitir al respecto al Auto de esta Sala, de 4 dejulio de 1991, estimatorio del recurso de queja interpuesto por la hoy apelante contra el auto del Tribunal a quo, que, con base en la misma consideración ahora alegada por dicho Ministerio, no había admitido el recurso, habiéndose justificado en nuestro auto citado la procedencia de su admisión por el contenido normativo de los actos impugnados, al margen de sus efectos en la esfera jurídica del recurrente, puesto que se trata de la modificación de la relación de puestos de trabajo con inclusión del de Tesorero reservado a funcionario con habilitación de carácter nacional.

Entrando ya en el enjuiciamiento de las alegaciones de la apelante, debe compartirse el juicio crítico sobre la incongruencia que denuncia, si bien no se trata de una incongruencia en sentido técnico procesal, sino más bien de una incoherencia del discurso, sin trascendencia especial, que no puede llevar más que a la constatación de la misma, sin que de la misma pueda derivarse el éxito de la apelación. En realidad la incoherencia no se da entre el fundamento de Derecho aludido y el fallo, sino en el seno del propio fundamento que incluye dos contenidos contradictorios: la afirmación de que «procede desestimar el recurso rechazando la demanda»; y la de que procede «declarar contraria a Derecho la resolución recurrida, condenando en costas a la Administración»; de ahí que el fallo sea coherente o incoherente, respectivamente, con ese fundamento, según se ponga en relación con uno u otro de dichos contenidos. Pero lo fundamental es destacar que, al margen de dicha incoherencia, en un análisis conjunto de la sentencia, es inequívoca la fundamentación conducente al fallo desestimatorio en especial la del fundamento de Derecho cuarto, y que aquél, que es al que debe referirse el requisito procesal de la congruencia, no incurre en ninguna vulneración del mismo.

En realidad las verdaderas bases conceptuales de la apelación son dos: La inclusión en el Derecho del art. 23.2.° de la Constitución Española del derecho a la permanencia en el puesto, como parte del derecho de acceso a él, y la atribución a los actos impugnados del significado de remoción del puesto de Tesorero obtenido en virtud del concurso-oposición.

En cuanto al primer extremo, la tesis de la parte adolece de falta de precisa diferenciación de los distintos contenidos del art. 23.2.° de la Constitución Española , cuando alude a acceder a funciones a cargos públicos, refiriéndose la jurisprudencia constitucional invocada al derecho de acceso a cargos públicos, y no a la función pública estricto sensu; esto es, a los puestos de funcionarios.

El doble contenido del precepto está proclamado en reiteradas sentencias del Tribunal Constitucional (por todas Sentencias del Tribunal Constitucional 80/1994, de 14 de marzo, «Boletín Oficial del Estado» de 14 de abril , fundamento de Derecho tercero), no pudiendo trasladarse, como hace la apelante, las consideraciones atinentes a los eventuales obstáculos opuestos al ejercicio de los cargos públicos, con las que, en su caso, puedan referirse al ejercicio del puesto de funcionario público, pues en el primero, según la jurisprudencia constitucional, existe una conexión del art. 23.2.°, con el 23.1." de la Constitución Española, que no se da en los mismos términos en cuanto al ejercicio de los puestos de funcionarios públicos, de ahí que la jurisprudencia constitucional aludida por la apelante se sitúe en un contexto diferente y no sea adecuada al caso objeto de este proceso.

Ciertamente la sentencia apelada adolece de insuficiencia argumental, e incluso de falta de una estricta coherencia, cuando califica la cuestión debatida como de legalidad ordinaria, pese a que en el fundamento de Derecho tercero, según el resumen de él antes expuesto, dejara dicho que «el acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos... se extiende también a no ser removido de los cargos o funciones públicas a las que se accedió si no es por las causas y por los procedimientos legalmente establecidos», lo que, en principio, induce a pensar que una remoción por causa no prevista en la ley o fuera del procedimiento establecido en ella implica lesión del derecho fundamental. De ser ello así, lo lógico es que la sentencia hubiera analizado, primero, si los actos recurridos suponían realmente la remoción alegada por la parte, y después, si esa eventual remoción es o no reconducible a una causa legal, y se efectuaba o no con arreglo al procedimiento establecido.

La contundente afirmación del fundamento de Derecho cuarto, de la sentencia de que la cuestión objeto del proceso es de legalidad ordinaria, y que no corresponde al objeto propio del proceso especial elegido, supone un cierto salto lógico en el discurso iniciado en los fundamentos anteriores, en el que se echa de menos un razonamiento intermedio.

Aun aceptando la inserción lógica del derecho de permanencia en el puesto en el de acceso a él, es necesario establecer el alcance real del art. 23.2.° de la Constitución Española , en su referencia al acceso a la función pública, debiendo destacar, con nuestra Sentencia de 27 de noviembre de 1992, la esencialidad del elemento de la igualdad en el derecho regulado en ese precepto constitucional, en el que propiamente no se establece un derecho de acceso a la función pública, sino un derecho de acceso a ella en condicionesde igualdad. Olvidar esa básica referencia al elemento de la igualdad equivaldría «a que habría que otorgar relevancia constitucional a cualquier decisión que afectara a la relación funcionarial, si suponía una indebida aplicación de la normativa que regula la situación objetiva del funcionario, aunque no hubiera sido discriminatoria», lo que nuestra referida sentencia rechaza. De esa centralidad del elemento de la igualdad, a la hora de afrontar el hipotético significado constitucional de los eventos que puedan suponer lá pérdida del puesto del funcionario, deriva el que solo podrán considerarse relacionados con el derecho fundamental del art. 23.2 de la Constitución Española , los que impliquen de por sí un tratamiento discriminatorio; pero no los que son ajenos a una calificación tal, independientemente de su relación con la legalidad ordinaria sobre permanencia en el puesto o cese. Como dice la sentencia antes citada «si bien es defendible que la protección constitucional derivada de ese precepto ha de mantenerse durante toda la vida funcionarial, favoreciendo al titular de ese derecho frente a toda discriminación fundada en alguna de las causas del art. 14 de la Constitución , y evitando aplicaciones singularizadas y discriminatorias de las normas que regulan su status funcionarial, sin embargo hay que reiterar que dicho status, por sí mismo, no goza de una absoluta relevancia constitucional, a efectos de la protección privilegiada de la Ley 62/1978 , frente a cualquier vulneración legal no discriminatoria, que es en realidad lo que el apelante pretende».

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional coincide con la interpretación del art. 23.2.° de la Constitución Española en clave igualitaria, que se acaba de exponer, y así la Sentencia del Tribunal Constitucional 293/1993 , reiterando doctrina de otras, establece la de que «dicho precepto, al reconocer a los ciudadanos el derecho de acceder en condiciones de igualdad a los cargos y funciones públicas con los requisitos que señalen las leyes, concreta e\ principio general de igualdad en el ámbito de la función pública. No confiere un derecho sustantivo a desempeñar funciones determinadas ( Sentencias del Tribunal Constitucional 50/1986 y 200/1991 ), sino que garantiza a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso a las funciones públicas, con la consiguiente imposibilidad de establecer requisitos que tengan carácter discriminatorio ( Sentencia del Tribunal Constitucional 47/1990 ); otorga un derecho de carácter puramente reaccional para impugnar ante la justicia ordinaria, y en último término ante este Tribunal toda norma o aplicación concreta de una norma que quiebre la igualdad ( Sentencias del Tribunal Constitucional 50/1986, 148/1986, 24/1990 y 200/1991 ). E interpretado sistemáticamente con el segundo inciso del art. 103.3." de la Constitución Española impone la obligación de no exigir para el acceso a la función pública requisito o condición alguna que no sea referible a los principios de mérito y capacidad ( Sentencias del Tribunal Constitucional 50/1986, 148/1986, 193/1987, 206/1988, 67/1989, 27/1991 y 215/ 1991 )».

En el caso actual no se aduce ningún término de comparación en relación con el que la situación contra la que reacciona la demandante pueda suponer un trato discriminatorio. Negada esa significación, los actos recurridos ninguna conexión tienen con el derecho fundamental, cuya tutela pretende la apelante, tratándose de meras cuestiones de legalidad ordinaria, como sostiene la sentencia apelada.

El hecho de que el Ayuntamiento apelado cree un puesto de Tesorero, reservado a funcionario con habilitación de carácter nacional, y que ello pueda interferir con el derecho al puesto de Tesorero que actualmente desempeña la apelante, obtenido por concurso-oposición, puede suscitar problemas de legalidad, pero no se manifiesta ningún matiz discriminatorio, que pueda relacionar con el derecho regulado en el art. 23.2.° de la Constitución Española dicho acto municipal, pese a la afectación que de él, en su caso, pueda derivarse en la permanencia de las funciones de la actora en el puesto que obtuvo por concurso-oposición.

No se desvirtúa así la clave fundamental de la sentencia apelada, que por ello debe ser confirmada.

La segunda de las bases de la apelación tampoco es compartible. Los actos impugnados no suponen de por sí, como alega, la remoción de la actora de su puesto de Tesorera, consistiendo en realidad la actitud de la demandante, al recurrirlos, en una actuación preventiva, en la que se anticipa a una eventual lesión futura.

Mas una pretensión tal no tiene acomodo en el proceso especial de la Ley 62/1978, que tiene por objeto la protección del derecho fundamental frente a lesiones actuales, y no futuras o meramente hipotéticas, como en situación paralelizable a la presente en cuanto al elemento de la actualidad de la lesión se resolvió en la Sentencia de este Tribunal de 28 de septiembre de 1987 .

El dato de que el Ayuntamiento demandado haya declarado lesivos los acuerdos municipales con base en los cuales la demandante accedió al puesto que ocupa, y haya interpuesto el correspondiente recurso contencioso-administrativo en demanda de su anulación (lo que probablemente explica su ausencia del proceso actual), sin duda evidencia el propósito de desposeerla de las funciones de Tesorera que ejerce; pero tal modo de proceder en modo alguno puede calificarse, ni de lesión actual del derecho a ese puesto, ya que sería, en su caso, la sentencia estimatoria la que produjese ese resultado, y en tal caso, elmismo estaría cubierto por la ley, ni mucho menos de que con ello se viole el art. 23.2.° de la Constitución Española .

Es preceptiva la imposición de costas a la apelante, conforme a lo dispuesto en el art. 10.3.° de la Ley 62/1978 .

Que debemos desestimar y desestimamos, el recurso de apelación formulado por la representación de doña Daniela contra la Sentencia de 12 de abril de 1990, dictada por la Sala de lo Conten-cioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana , que confirmamos, con expresa condena en costas a la apelante.

ASI, por esta nuestra sentencia firme, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-César González Mallo.-Ramón Trillo Torres.-Vicente Conde Martín de Hijas.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Vicente Conde Martín de Hijas, Magistrado Ponente de esta Sala del Tribunal Supremo, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.-Rubricado.