SAP Barcelona 832/2006, 18 de Octubre de 2006
| Ponente | FRANCISCO ORTI PONTE |
| ECLI | ES:APB:2006:14686 |
| Número de Recurso | 10/2006 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 832/2006 |
| Fecha de Resolución | 18 de Octubre de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 20ª |
SENTENCIA N.° 832
Ilmos Sres.
D.ª M. Carmen Zabalegui Muñoz.
D. Francisco Orti Ponte.
D.ª M. Concepción Sotorra Campodarve
En la ciudad de Barcelona a 18 de octubre de Dos mil seis.
Vista en nombre de SM. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Veinte de esta Audiencia Provincial la presente causa Sumario n.° 10/ 06, Sumario n.º 1/ 06 procedente del Juzgado de Instrucción
n.º 4 de Sabadell seguidas por el delito de agresión sexual contra el/la acusado/a Cosme mayor de edad y sin antecedentes penales, con DNI n.º NUM000 , nacido en Sabadell (Barcelona) en fecha 14.1.1964, hijo de Carmen y de José, con domicilio en Sabadell (Barcelona) CALLE000 n.º NUM001 bajos 08028, en situación de prisión provisional por esta causa desde 30 de septiembre de 2005, representado por el Procurador de los Tribunales Sr./Sra. D./D.ª Alfredo Martínez Sánchez y defendido por el Letrado Sr./ Sra.
D./D.ª Juan Cruz Hernández. Ha comparecido en el procedimiento en calidad de acusación particular la Sra. Lidia representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Ana Salinas y defendida por el Letrado Sra. Assumpta Poch. Ha comparecido el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr./ Sra. D./D.ª Marta Marquina, y habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Orti Ponte, el cual expresa el parecer del Tribunal.
HECHOS PROBADOS.
Probado y así se declara que el acusado Cosme mayor de edad y sin antecedentes penales en fecha indeterminada del verano del año 2003 tras recoger de la piscina a la hija de su compañera sentimental Valentina nacida en fecha 18 de febrero de 1996 y por tanto de siete años de edad, llevó a la misma a su domicilio sito en la CALLE001 n.º NUM002 NUM003 NUM004 que se corresponde igualmente con la CALLE002 n.º NUM002 de la localidad de Sabadell. Una vez en su interior y dado que la menor tenía la ropa mojada de la piscina le dijo que se desnudara lo que así hizo al tiempo que el acusado también se desnudó y con la intención de satisfacer su instinto sexual poniéndose crema en la mano comenzó a extenderla en la espalda, la zona vaginal y anal de la menor, para a continuación hacer que la menor se tumbara de lado al mismo tiempo que el acusado se tumbaba a su lado y comenzó a frotar su pene sobre la zona anal de la menor sin llegar a penetrarla.Con anterioridad a la celebración del Juicio Oral el acusado ingresó en la cuenta de depósitos y consignaciones de la Sección 20 de la Audiencia Provincial de Barcelona la cantidad de 1.500 euros en concepto de hipotética responsabilidad civil.
El acusado en la fecha de los hechos estaba diagnosticado de varias patologías psiquiátricas; trastorno de la personalidad, agorafobia, esquizofrenia paranoide y trastorno de ansiedad generalizado, precisando de seguimiento psiquiátrico que ha realizado de forma discontinua desde junio de 1995 a agosto de 2005 en el CSM de Sabadell; si bien no consta que tales patologías afectaran a su capacidad de querer y de entender.
No ha resultado probado que durante la relación sentimental que mantuvieron el acusado y Doña. Lidia a lo largo el período comprendido entre el año 2002 hasta septiembre de 2005, el acusado agrediera de forma alguna a la Sra. Lidia .
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de previsto y penado en el art. 181.1 y 2 y 182.1 y 2 en relación con el art. 180. 3º del CP ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga al acusado la pena de ocho años de prisión, accesorias legales, prohibición de acercarse a menos de 1000 metros a la persona, domicilio o centro de estudio de Valentina o a comunicarse de cualquier forma con ella durante un período superior en tres años a la pena de prisión solicitada, así como el pago de las costas procesales y responsabilidad civil a favor de Valentina en cuantía de 6.000 euros.
La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de:
A) Un delito de abuso sexual de los art. 181. 1 y 2, 182. 1 y 2 en relación con el art. 180. 3 del C. P ;
B) un delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153 del C. P en su redacción vigente en el momento de la comisión del delito, antes de la modificación de LO 11/ 03 de 29 de septiembre y
C) Un delito de violencia habitual en el ámbito familiar del art. 153 apartados 1 y 3 del C. P vigente.
Solicitó se imponga al acusado por el delito A) la pena de prisión de ocho años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición del acusado de acercarse a la menor Valentina y a comunicarse con ella durante un período superior a 3 años a la pena de prisión;
por el delito B) la pena de dos años de prisión y la prohibición del acusado de acercarse a la menor Valentina y a comunicarse con ella durante un período superior a 3 años a la pena de prisión y
por el delito C) la pena de un año de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un período de dos años.
La defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido y alternativamente en caso de condena se aplicase a su patrocinado la atenuante como muy cualificada del art. 21.5º del C. P al haber procedido el acusado a reparar en lo posible el daño causado antes de la celebración del juicio. Así como se apreciase como atenuante muy cualificada la prevista en el art. 21.1 en relación con el art. 20.1 del C. P al encontrarse el acusado en tratamiento psiquiátrico y psicológico por la fuerte depresión que sufría y la no toma de medicamentos e ingesta de alcohol, la cual le produce alteraciones psíquicas graves.
Subsidiariamente la defensa calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual del art. 181.2 del C. P con aplicación de las atenuantes anteriormente señaladas, y solicitó se impusiera a su patrocinado la pena de un año de prisión.
CALIFICACIÓN JURÍDICA.
Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de abuso sexual previsto y penado en el art. 181.1, 2 y 4 en relación con el art. 180.3 del C. P .Ha de hacerse una introducción antes de abordar el tema principal y partir con la doctrina de que la libertad sexual, como bien jurídico protegido, se concreta de dos aspectos, uno, dinámico y positivo, que se refiere al libre ejercicio de la libertad sexual, sin más limitaciones que las que deriven del respeto hacia la libertad ajena y, otro, estático y negativo, que se integra por el derecho a no verse involucrado, activa o pasivamente, en conductas de contenido sexual y, especialmente, por el derecho a repeler las agresiones sexuales de terceros; la doctrina mayoritaria considera la libertad sexual como un único bien tutelado, introduciendo matices respecto de menores e incapaces, o adicionándole valores como la intimidad o dignidad. De hecho la rúbrica "Delitos contra la libertad sexual" (Título VIII del Libro II del Código Penal de 1995 ) fue sustituida por la Ley Orgánica 11/1999 de 30 de abril (RCL 1999\1115 ) por la de "Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales". Precisamente al contemplarse que junto a las agresiones sexuales, que presuponían un ataque violento o intimidatorio, convivían abusos sexuales sobre menores e incapaces perpetrados con el uso de prevalimiento o engaño, se pensó en los estrechos límites del concepto de libertad sexual y en la necesidad normativa de su ampliación y así la Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de julio de 1999 (sic) sugería que "la relación sexual podría estar integrada por conceptos tales como la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad". Por lo que se refiere a las personas disminuidas, incapaces y menores, la Declaración de Derechos del Retrasado Mental de 20 de diciembre de 1971 afirmaba el derecho a ser respetado del ser mentalmente retrasado y la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (RCL 1990\2712), al igual que nuestra Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero (RCL 1996\145) de Protección del Menor , proclamaba los derechos del niño "al pleno y armonioso desarrollo de su personalidad", a "necesitar protección y cuidados especiales" o "a ser educado en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad", destacando en sus artículos 19 y 34 la obligación asumida por los Estados-parte de adoptar medidas legislativas de protección de los mismos contra cualquier tipo de abuso y de explotación sexuales: la protección del menor por abuso sexual del adulto ha tenido trascendencia supranacional (Congreso Mundial contra la Explotación sexual comercial de los niños, reunida en Estocolmo del 27 al 31 de agosto de 1996), en el Consejo de la Unión Europea que aprobó dos Acciones Comunes de 24 de febrero de 1997 y 29 de noviembre de 1996 y en la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa en su Resolución de 25 de septiembre de 1996 y ha propiciado que la reforma en la materia operada por la Ley Orgánica 11/1999 de 30 de abril esté en sintonía con todas estas resoluciones, como se destaca en su Exposición de Motivos. Nuestro Tribunal Supremo, incluso antes de la reforma legal dicha, había sostenido que "el bien jurídico protegido es la libertad sexual y resulta vulnerado aunque la víctima, por su desarrollo físico y mental, no esté en condiciones de decidir sobre su actividad sexual, ya que el ámbito de protección se extiende al normal desarrollo y formación de su vida sexual" (STS de 22 de mayo de 1998 [RJ 1998\4255 ]) [JUR...
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