SAP Burgos 252/2008, 29 de Julio de 2008
| Ponente | MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR |
| ECLI | ES:APBU:2008:465 |
| Número de Recurso | 147/2008 |
| Número de Resolución | 252/2008 |
| Fecha de Resolución | 29 de Julio de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 3ª |
SENTENCIA Nº 252
En Burgos a veintinueve de Julio de dos mil ocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003 de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de JUICIO VERBAL 0000092 /2007, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LERMA, a los que ha correspondido el Rollo 0000147 /2008, en los que aparece como parte apelante doña Constanza asistida por el Letrado D. ENRIQUE GARCIA DE VIEDMA SERRANO, y como apelado EDITORIAL PLANETA, S.A. representada por el procurador D. SIGFREDO PÉREZ IGLESIAS, y asistido por el Letrado D. JAIME JAIME MADRIGAL BORNAS, sobre reclamación cantidad. Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. doña MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR que expresa el parecer de la Sala.ANTECEDENTES DE HECHO
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: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Acuerdo: ESTIMAR LA DEMANDA, Y CONDENAR A Dª Constanza A PAGAR A EDITORIAL PLANETA SA. LA CANTIDAD DE
2.598,1 € más los intereses legales de esa cantidad. Se imponen las costas a la demanda ".
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: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.
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: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 17-6-2008 en que tuvo lugar.
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: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.
El primer motivo del recurso que formula la demandada, Dª Constanza , contra la sentencia de instancia que estima la demanda planteada en su contra por la entidad Editorial Planeta SA en reclamación de la cantidad de 2.598,1 €, propugna la nulidad del contrato nº 5 de la demanda por incumplimiento de las formalidades de la Ley 26/1991 de 21 de noviembre , de contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil y, en concreto, porque no cumple los requisitos de los artículos 3.1 ( la fecha del contrato no está puesta de puño y letra de Dª Constanza ) y del 3.2 ( la referencia al derecho de revocación y requisitos para su ejercicio no está puesta inmediatamente encima del lugar reservado a la firma del consumidor, ni figura en caracteres destacados); y en consecuencia, por aplicación del artículo 4 , estima que el contrato debe considerarse nulo a instancia del consumidor.
Antes de entrar en el análisis del motivo, desde un punto de vista formal la parte actora alega que no habiéndose solicitado la nulidad contractual mediante la oportuna demanda reconvencional, a la demandada le precluyó dicha solicitud, conforme al artículo 136 y 400 de la LEC , sin que pueda invocarse en la vista del juicio verbal, siendo de aplicación el artículo 406.4 en relación al articulo 438.1.2º, ambos de la LEC .
Como admiten, entre otras las sentencias de este mismo tribunal de fecha de 28.2.2005 (nº 109/1005) y 9 de mayo de 2003 (nº 268) y la SAP de Madrid, sección 10ª de 27 .5.2002 , la nulidad prevista en el articulo 4 de la Ley 216/91 puede ser alegada en la contestación a la demanda, sin necesidad de formular reconvención. No obstante el tenor literal del citado precepto (" anulado"), nos encontramos ante un supuesto de nulidad radical que el consumidor puede alegar por vía de excepción (artículo 408.2 de la LEC ).
En el presente caso, la actora no puede alegar indefensión al no habérsele conferido traslado para contestar a la referida alegación dentro del plazo para formular reconvención, ya que teniendo su origen en un juicio monitorio previo en el que la demandada había opuesto como motivo de oposición la nulidad del contrato, cuando la actora ratificó su demanda inicial hubo de defender y sostener la validez y eficacia del contrato nº 5 de la demanda al ser ya conocedora de la alegación sobre la nulidad del contrato.
Los motivos de nulidad alegados por la demandada carecen de la suficiente entidad para decretar la nulidad del contrato nº 5 de la demanda, como propugna en su escrito de recurso.
El doc nº 5 de la demanda refleja que, con fecha 23 de marzo de 2005, la demandada adquirió la colección de la editorial Planeta denominada " Historia de la Humanidad", por un precio de 1.580 € y cuota mensual de 20 €.
El artículo 3.1 de la Ley 26/91 exige que el contrato u oferta contractual a formalizar por escrito en doble ejemplar, estén fechados, pero no que la fecha esté estampada por el propio consumidor, pudiendo hacerlo el agente que interviene en nombre de la empresa vendedora; lo que se exige inexorablemente es que, el contrato y su ejemplar, estén firmados de puño y letra por el propio consumidor.
En segundo lugar, alega la recurrente que la referencia al derecho de revocación y requisitos para suejercicio no está puesto inmediatamente encima del lugar reservado a la firma del consumidor ni figura con caracteres destacados (artículo 3.2 de la Ley 21/91 ).
El hecho de que entre el párrafo destinado al derecho de revocación y sus requisitos y la firma del consumidor exista otro párrafo dedicado a otra información ajena a la Ley26/91, no determina la nulidad del contrato pretendida, ya que precisamente esa...
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