STS, 24 de Junio de 2002

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla dictó sentencia el 30 de octubre de 1996, cuyo fallo dice:

Fallamos que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por D. Ernesto contra la resolución citada en el fundamento primero de esta sentencia. Sin costas

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La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Se impugna la resolución de 28 de septiembre de 1994 del Pleno del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, estimatoria de los recursos de alzada interpuestos y revocatoria del acuerdo de 14 de junio de 1993 de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Sevilla que concedía la autorización de apertura de oficina de farmacia solicitada por el recurrente.

La Administración demandada tiene razón cuando hace referencia a la identidad de núcleo existente entre el pretendido por el demandante y el concedido en virtud de sentencia de la Sala a la farmacéutica que comparece como codemandada, cuya solicitud era muy anterior.

En sentencia de 2 de abril de 1993 la Sala anuló el acuerdo del Colegio de 26 de enero de 1989 y el del Consejo General de 1 de febrero de 1990, que desestimaron la solicitud de apertura de oficina farmacia solicitada por Doña Blanca .

El 14 de junio de 1993 se autorizó la apertura al recurrente para atender el mismo núcleo.

El acuerdo, recurrido en alzada, fue revocado por el Consejo General en el acuerdo impugnado.

La prioridad en el tiempo y la identidad de núcleo, no contradichos por la parte actora, no resisten la crítica del recurrente, cuyas afirmaciones relativas a la falta de firmeza de la sentencia no pueden ser compartidas con el efecto anulatorio pretendido, pues el acuerdo de la Administración de 14 de junio de 1993 no agotaba la vía administrativa, pues era susceptible de ulterior recurso, y de hecho fue revocado.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Ernesto se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción del artículo 24.1 de la Constitución.

La sentencia no resuelve la cuestión planteada y causa indefensión. El hecho de haberse producido unas resoluciones sobrevenidas no debe tener, según reiterada jurisprudencia, el más mínimo efecto sobre la cuestión planteada. No pueden unirse dos actos administrativos distintos para llegar a una conclusión. Se ha privado al recurrente del debido análisis de su acto administrativo propio o singular desde su nacimiento hasta la vía jurisdiccional.

Cuando el recurrente solicita la apertura, el 2 de marzo de 1992, no existía ninguna petición en tramitación en vía administrativa ni autorización de apertura en vía jurisdiccional, toda vez que la efectuada el 6 de mayo de 1988 por Doña Blanca había sido denegada y confirmada en vía administrativa.

Motivo segundo. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción del artículo 3.1 b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril, y del artículo 3.1 y 2 de la Orden de 21 de noviembre de 1979 y jurisprudencia interpretativa.

Cita la sentencia de 15 de junio de 1993.

La jurisprudencia declara que la fecha que se ha de considerar para la aplicación de las normas sobre apertura de nuevas oficinas es la de la solicitud. Hay que tener en cuenta las circunstancias de hecho en el momento de la petición, sin que las alteraciones o cambios sean susceptibles de incidir sobre la petición anterior.

Cita la sentencia de 20 de enero de 1995.

De esta jurisprudencia se desprende que al ser la sentencia dictada a favor de Doña Blanca una resolución sobrevenida que no adquiere firmeza hasta el 17 de marzo de 1995, se ha vulnerado aquella jurisprudencia por la sentencia impugnada.

Motivo tercero. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción del artículo 84 de la Ley de la Jurisdicción y los artículos 117.3 de la Constitución en relación con los artículos 919 y 104 de la Ley de la Jurisdicción.

Doña Blanca no es primera en el tiempo. Al reunir los requisitos la solicitud del recurrente el 2 de marzo de 1992, momento de la petición, es también primero en el tiempo, porque Doña Blanca obtuvo la autorización por resolución sobrevenida que tuvo plenos efectos el 17 de marzo de 1995 en que adquiere firmeza.

Invoca la sentencia de 14 de enero de 1993.

Cita, asimismo, el auto de 11 de enero de 1993 y la sentencia de 26 de noviembre de 1994. En estas dos últimas resoluciones se alude al carácter no firme de las sentencias impugnadas en casación respecto a los cuales no cabe ejecución definitiva.

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que se dé lugar al recurso de casación, se case y anule la impugnada y se dicte otra por la que, revocando la resolución del Consejo General, se confirme la resolución dictada el 14 de junio de 1993 por el Colegio de Sevilla, que autorizó al actor la instalación de una nueva oficina de farmacia en Ginés (Sevilla) zona delimitada por coordenadas NUM000 , NUM001 y NUM002 y NUM003 del plano y consecuentemente se condene al órgano colegial demandado con expresa imposición de costas.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero. No ha existido indefensión, pues tanto en vía administrativa como jurisdiccional el recurrente ha conocido sobradamente los motivos de la denegación (haberse autorizado otra farmacia con anterioridad en el mismo núcleo de población).

Al motivo segundo. La cita de la sentencia de 20 de enero de 1995 omite que el núcleo concedido al apelado cubría una zona mucho más extensa, por lo que también cumplía los requisitos para dar por dividido el núcleo.

La cita de la sentencia de 15 de junio de 1993 se refiere a un supuesto de apertura de farmacia por incremento de la cifra de cinco mil habitantes, además de que se dice que la primera de las dos farmacias fue revocada por el Tribunal Supremo.

El recurrente olvida además que el Consejo General denegó la autorización fundándose en que los Tribunales habían concedido otra autorización para el mismo núcleo.

La tesis del recurrente conduciría al absurdo de que en el mismo núcleo podían autorizarse varias farmacias siempre que las peticiones denegadas en vía administrativa fueran luego estimadas por los Tribunales.

Es de total aplicación la jurisprudencia que niega la posibilidad de abrir otra farmacia en el mismo núcleo. Cita diversas sentencias en este sentido.

Al motivo tercero. Se trata de una reiteración del motivo anterior.

Las especiales características del recurso de casación impiden someter a discusión nuevamente el cómputo o no de la farmacia autorizada a la señora Blanca por sentencia de la Sala de Sevilla de 2 de abril de 1993.

Se trata de traer a la consideración de la Sala cuestiones ya resueltas en vía administrativa, combatiendo las afirmaciones y argumentos de la sentencia, que constituyen datos fácticos que no pueden ser revisados en casación, pues la valoración hecha por la Sala de Sevilla resulta inatacable e inamovible en este momento procesal según reiterada jurisprudencia que cita.

Termina solicitando que se confirme la sentencia impugnada por las razones de forma y fondo que sirven de fundamento al escrito presentado.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de Dña. Blanca se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero. Los motivos de la denegación se expresan con claridad en los fundamentos de la propia sentencia impugnada, como reconoce el recurrente, por lo que no existe indefensión.

Al motivo segundo. Se ofrece como argumento una sentencia que aplica un precepto distinto, el artículo 3.1 a) del Real Decreto.

Se cita asimismo otra sentencia que se refiere al supuesto de núcleo de población, pero en el caso en que la resolución administrativa tiene carácter de firme, lo que no ocurre en este caso, pues es en vía administrativa cuando la Administración, por vía de recurso de alzada, declara no haber lugar a la apertura.

Al motivo tercero. La cuestión introducida es una cuestión de hecho ajena al recurso.

Sin perjuicio de ello, se confunde el carácter ejecutivo de las resoluciones, a que se refiere el artículo 104 de la Ley de la Jurisdicción y 919 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con los hechos antecedentes que derivan de la propia constatación de la realidad. Las fechas en que fueron formuladas las solicitudes son inequívocas.

Si es obstáculo a la autorización de una oficina la existencia de un acto administrativo que autorice otra oficina, con mayor razón lo será una sentencia judicial, sea o no firme. Precisamente la sentencia de 20 de enero de 1995 declara que será responsabilidad del Colegio adoptar las medidas adecuadas para reajustar los excesos de cupo y evitarlos en la medida en que sea posible.

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que no se dé lugar a la casación, con los pronunciamientos procedentes.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 5 de junio de 2002, en que tuvo lugar. observándose todos los plazos salvo el de dictar sentencia por razones del servicio.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por D. Ernesto contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla el 30 de octubre de 1996, por la que se desestima el recurso interpuesto contra la resolución de 28 de septiembre de 1994 del Pleno del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, estimatoria de los recursos de alzada interpuestos y revocatoria del acuerdo de 14 de junio de 1993 de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Sevilla, que concedía la autorización de apertura de oficina de farmacia solicitada por el recurrente en Gines (Sevilla), zona delimitada por las coordenadas NUM000 , NUM001 y NUM002 y NUM003 del plano.

El Real Decreto 909/1978, de 14 abril, dispone en el artículo 4.3.1º que, cuando se trate de autorizaciones para la instalación de nuevas oficinas de farmacia que correspondan al supuesto previsto en el apartado b) del número 1 del artículo 3 (núcleo de población), «En el supuesto de coincidencia de dos o más peticiones sobre el mismo núcleo de población, se resolverá a favor del Farmacéutico a cuya instancia se haya iniciado el expediente». La presentación de varias solicitudes de apertura de nueva oficina de farmacia para el mismo núcleo de población da lugar, pues, a la aplicación de un principio de preferencia en función del momento de presentación, con arreglo al principio prior témpore, potior iure (el primero en el tiempo puede más en el derecho).

La duración de los expedientes administrativos, el defectuoso cumplimiento por los Colegios del trámite de presentación de nuevas solicitudes y de la preceptiva acumulación (artículo 4.2 del Real Decreto), la posterior impugnación jurisdiccional y el retraso en resolver los recursos contencioso-administrativos pueden dar lugar a situaciones de duplicidad de autorizaciones para el mismo núcleo.

Estas situaciones son resueltas por la jurisprudencia aplicando el citado criterio preferencial, excepto cuando razones de seguridad jurídica lo hacen imposible, como ocurre cuando existe una resolución firme que estima la solicitud que debe ceder la preferencia. Entonces puede resultar necesario, si la autorización no preferente no se ha otorgado bajo reserva, admitir como mal menor la duplicidad de autorizaciones, sin perjuicio de que posteriormente deban realizarse, si es posible, las compensaciones necesarias en función de los incrementos de población.

Para aplicar el principio de preferencia indicado nada impide que en vía de recurso administrativo ordinario pueda apreciarse la existencia de una resolución judicial sobrevenida que estime una solicitud preferente. El artículo 113.3 de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común dispone, en efecto, que «El órgano que resuelva el recurso decidirá cuantas cuestiones, tanto de forma como de fondo, plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por los interesados».

En el motivo primero, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, por infracción del artículo 24.1 de la Constitución, se alega, en síntesis, que la sentencia no resuelve la cuestión planteada y causa indefensión, pues resuelve teniendo en cuenta un acto administrativo sobrevenido, ya que cuando el recurrente solicita la apertura la petición efectuada anteriormente por otra farmacéutica (más tarde estimada por el Tribunal) había sido denegada mediante acto firme en vía administrativa.

El motivo debe ser desestimado.

El derecho a no padecer indefensión, consagrado en el artículo 24 de la Constitución, comporta el reconocimiento sin traba alguna de la facultad de efectuar las alegaciones y presentar las pruebas que se estimen pertinentes para fundamentar la pretensión formulada ante los Tribunales.

En el caso enjuiciado el recurrente ha podido formular cuantas alegaciones ha creído convenientes acerca de la cuestión de fondo que el Tribunal ha considerado decisiva. Esta cuestión se ciñe a los efectos de una sentencia de la propia Sala anterior a la resolución dictada en alzada en vía administrativa. Dicha sentencia modificaba la situación, pues revocaba un anterior acuerdo de la Administración corporativa y ordenaba la autorización de una nueva oficina de farmacia para el mismo núcleo al que se refería la solicitud posterior del recurrente. La virtualidad de dicha sentencia fue recogida en el acto recurrido (último inciso del considerando único) como uno de los fundamentos de la denegación. A lo largo del proceso de instancia se discutió principalmente acerca del alcance y del efecto sobre la resolución pendiente de recurso de alzada de aquella sentencia dictada por la Sala.

El recurrente insistió en que dicha sentencia no era relevante, pues la resolución administrativa había sido ya dictada y la sentencia no era firme. La Sala de instancia no estimó su pretensión. Consideró que la prioridad en el tiempo y la identidad de núcleo, no contradichos por la parte actora, no resistían la crítica del recurrente, cuyas afirmaciones relativas a la falta de firmeza de la sentencia no podían ser compartidas con el efecto anulatorio pretendido, pues el acuerdo de la Administración de 14 de junio de 1993 no agotaba la vía administrativa, pues era susceptible de ulterior recurso, y de hecho fue revocado.

No se advierte, en consecuencia, que se haya producido la indefensión denunciada, sino que la parte recurrente pretende hacer valer su disconformidad con el criterio seguido por la sentencia impugnada frente a su afirmación de la falta de relevancia de la sentencia anterior.

Finalmente, debe notarse que el cauce elegido por el recurrente para plantear este motivo es inadecuado. El quebrantamiento de las formas esenciales del proceso por infracción de las garantías procesales determinante de indefensión debe hacerse valer por el cauce del artículo 95.1.3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa aplicable a este proceso por razones temporales, justificando haber pedido la subsanación de la falta si existió momento procesal oportuno (artículo 95.2 de la misma Ley). Por el mismo cauce debe formularse el quebrantamiento de forma cuando se produce por infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

La parte recurrente no acude a este cauce preceptivo para hacer valer los vicios in procedendo (en el procedimiento), sino que formula el motivo como una vulneración del ordenamiento jurídico cometido por la sentencia in iudicando (en el enjuiciamiento) y, por consiguiente, incumple el mandato legal que, en aras del carácter especial del recurso de casación, configura como imprescindible el adecuado planteamiento del motivo [artículo 99.1 b) y 100.2 b) de la Ley Jurisdiccional aplicable].

Tamaño defecto supone la vulneración del carácter formal del recurso de casación, como recurso especial en el que deben hacerse valer de forma específica infracciones concretas del ordenamiento jurídico. Su existencia amenaza con desvirtuar el debate procesal y los cauces formales a los que se halla sometido el ejercicio de las potestades de casación que nos corresponden. Esta vulneración determina, por sí misma, la inviabilidad del motivo

En el motivo segundo, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, por infracción del artículo 3.1 b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril, y del artículo 3.1 y 2 de la Orden de 21 de noviembre de 1979 y jurisprudencia interpretativa, se alega, en síntesis, que, de conformidad con las sentencias de 15 de junio de 1993 y 20 de enero de 1995, la sentencia dictada a favor de Doña Blanca constituye una resolución sobrevenida respecto del momento de la solicitud de apertura que no adquiere firmeza hasta el 17 de marzo de 1995 y por ello es irrelevante para la resolución de la solicitud presentada por el recurrente con anterioridad a este momento.

El motivo debe ser desestimado.

Las sentencias citadas por el recurrente no contemplan casos idénticos. La de 15 de junio de 1993 se refiere a un caso de apertura de nueva oficina de farmacia por incremento poblacional por encima de los 5 000 habitantes. En este supuesto la autorización de una nueva oficina puede resultar compensada con futuros incrementos de población. La solución aplicada, en consecuencia, no es trasladable con abstracción de las circunstancias concurrentes al supuesto de autorización de nueva oficina para un núcleo diferenciado de población.

La sentencia de 20 de enero de 1995 reconoce que la anulación por los Tribunales de una resolución anterior denegatoria de una solicitud preferente para el mismo núcleo no afecta a la resolución firme en vía administrativa por la que se concede una nueva oficina a otro farmacéutico que la solicitó posteriormente. Sin embargo, las circunstancias contempladas por esta sentencia son radicalmente diferentes a las que se nos ofrecen en el presente proceso. En efecto:

1. En el caso aquí enjuiciado la resolución administrativa por la que se concedió la farmacia al recurrente no era firme, pues se hallaba pendiente de recursos de alzada, y fue en definitiva revocada por el Consejo General, como recoge la sentencia impugnada.

2. En la sentencia que se invoca, a diferencia de lo que ocurre en este proceso, no existía identidad entre los núcleos a que se referían la primera y la segunda solicitud, pues la sentencia recoge que el núcleo concedido al apelado cubría una zona mucho más extensa, por lo que también se cumplían los requisitos para dar por dividido el núcleo.

Resulta, en suma, aplicable la doctrina con arreglo a la cual debe reconocerse preferencia excluyente a la solicitud inicialmente presentada, por haberse dictado una sentencia en que se estimaba ésta y por no existir resolución firme alguna que lo impida por razones de seguridad jurídica. La sentencia impugnada no infringe esta doctrina cuando no acepta el argumento de que la resolución administrativa era firme, pues se hallaba pendiente de recursos de alzada.

En el motivo tercero, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, por infracción del artículo 84 de la Ley de la Jurisdicción y del artículo 117.3 de la Constitución en relación con los artículos 919 y 104 de la Ley de la Jurisdicción, se alega, en síntesis, que doña Blanca no es primera en el tiempo, pues obtuvo la autorización por resolución sobrevenida que tuvo plenos efectos el 17 de marzo de 1995, en que adquirió firmeza la sentencia anulatoria del Tribunal Superior.

El motivo debe ser desestimado.

Este motivo reitera, bajo un punto de vista distinto, el fundamento del motivo anterior, pues se trata de establecer que en el momento de solicitarse la segunda oficina de farmacia la autorización de la primera ordenada judicialmente no tenía valor por no ser firme la sentencia dictada, que se hallaba pendiente de recurso de casación.

La Administración corporativa, conforme a la interpretación recogida en el segundo fundamento de esta sentencia, obró acertadamente al tener en cuenta la sentencia que ordenaba la autorización de una farmacia preferente en el mismo núcleo, pues así lo exigía el principio prius témpore, potior iure y el principio de seguridad jurídica no lo impedía. Las sentencias pendientes de casación, aun no siendo firmes, confieren a la parte favorecida una apariencia de buen derecho que, entre otros efectos, autoriza, como es sabido, a solicitar la ejecución provisional.

Al no ser firme esta sentencia, pudo resolverse más acertadamente el recurso ordinario en vía administrativa subordinando el acuerdo a la reserva del resultado del recurso de casación. Pero la omisión de esta salvedad, en el momento de dictarse la sentencia impugnada, era ya indiferente. La sentencia que autorizó la primera oficina, como reconoce el recurrente, había devenido firme por desistimiento. En consecuencia, la denegación de la segunda solicitud -en cuanto se fundaba en ser incompatible con la estimación de la primera-, había adquirido carácter definitivo y la Sala de instancia no cometió vulneración alguna del ordenamiento al desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra ella.

En virtud de lo hasta aquí razonado procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto y condenar en costas a la parte recurrente. Así lo impone el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa de 27 de diciembre de 1956, hoy derogada. Esta Ley es aplicable al caso en virtud de lo ordenado por la disposición transitoria novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad emanada del pueblo que nos confiere la Constitución,