STS, 11 de Septiembre de 1996
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Septiembre 1996 |
, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851, párrafo 5º de la L.E.Cr., por haberse dictado la sentencia nueva con dos Magistrados, ya que D. JAIME JUHER ALEXANDRE no pudo votar ni intervenir en la misma por estar fallecido. Se ha repetido por parte del Tribunal Supremo en sentencia 21- 11-69 que al morir un Magistrado entre la casación de la sentencia y la que haya de sustituirla, no entra en juego el art. 154 de la L.E.Cr., y hay que hacer un nuevo juicio. SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849, párrafo 2º de la L.E.Cr., por inaplicación del art. 24 de la C.E. y del art. 5º párrafo 4º de la LOPJ. La presente resolución carece de la suficiente actividad probatoria para llegar a la conclusión de que su representado es autor de dos delitos de homicidio.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó. la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 2 de diciembre de 1992.
El primer motivo del recurso del procesado se acoge al nº 5º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia haberse dictado la nueva sentencia, motivada por la estimación del recurso de casación interpuesto contra el fallo de instancia por su falta de motivación, con tan solo dos Magistrados, ya que el Ilmo. Sr. Don Jaime Juher Alexandre no pudo intervenir en ella por haber fallecido.
Conviene destacar a este respecto que la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona el 20 de noviembre de 1989, rollo 1871, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de dicha capital -sumario 53/88- fué anulada por la resolución de este Tribunal de Casación de 7 de junio de 1991 -recurso 1628/89-P- para que por el órgano de instancia dictara otra con las precisas motivaciones.
Al pretenderse por el Tribunal a quo el cumplimiento de lo acordado, se ofició al Consejo General del Poder Judicial a fin de que habilitara y autorizara al Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Ramón Vallvé, ya jubilado, a dictar nueva sentencia en la referida causa, a lo que se accedió, no pudiendo realizarse así con respecto al Magistrado Sr. Juher Alexandre por haber fallecido durante la tramitación del recurso de casación.
Concedida tal autorización y habilitación, se procedió a dictar la sentencia el 18 de septiembre de 1991, firmándose la misma por los Ilmos. Sres. Don Antonio Perez Vallano, como Presidente, en situación de activo y Don Juan Ramón Vallvé, como Magistrado y Ponente, autorizado y habilitado por el Consejo General del Poder Judicial, debido a su jubilación y haciéndose constar en la antefirma del fallo por el referido Presidente de la Sección que el Magistrado Ilmo. Sr. Don Jaime Juher Alexandre votó en Sala y no pudo firmar.
Dicho Magistrado votó y firmó la primera sentencia, pero ni votó, ni firmó la segunda -la que ahora motiva este recurso de casación doble, por quebrantamiento de forma e infracción de Ley- por ocurrir su óbito con anterioridad a este nuevo fallo.
La sentencia en cuestión aparece dictada tan sólo por dos Magistrados, de los tres que dictaron la precedente, casada y anulada por este Tribunal Supremo.
Se sostiene en el motivo que estamos en presencia de un supuesto de nulidad de pleno derecho, habida cuenta que el juicio oral se celebró entre los días 7 y 16 de junio de 1989, que uno de los componentes de la Sala falleció y que se trataba de dos delitos de homicidio con penas gravísimas, no siendo posible hacer aplicación del art. 154 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se refiere a un lapso no superior a tres días, pero no como en este caso para un plazo superior a los dos años, por lo que debía haberse vuelto a celebrar el juicio oral.
Aunque la anulación acordada por este Tribunal de Casación en su resolución de 7 de junio de 1991 se refería a la sentencia de instancia y específicamente se expresaba que había de dictarse otra debidamente motivada y se ha pretendido cumplir lo más exactamente posible por el órgano a quo , el resultado es que se ha dictado una sentencia con tan sólo dos Magistrados, el Presidente de la Sección y el Ponente, jubilado pero habilitado al efecto.
La precisión de tres Magistrados se explicita en el art. 145 de la Ordenanza procesal penal y se reitera en el art. 196 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Como ya expresó la sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 1989, las Audiencias, de acuerdo al art. 81 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, deben estar compuestas por tres Magistrados y al disponerse por dicho Tribunal la constitución de una Sala que debía dictar nueva sentencia sólo con dos Magistrados, dicha constitución resulta antijurídica y determina que la sentencia dictada incurra en nulidad, por tratarse de un acto judicial producido con manifiesta falta de jurisdicción o competencia objetiva o funcional, como señaló el art. 288,1 de la mencionada Ley Orgánica.
No es posible utilizar el art. 261 del referido texto, pues se refiere al Magistrado que ha fallado una causa y después se imposibilita para firmar, mientras que en este caso el Magistrado fallecido no pudo fallar la nueva sentencia, ni escuchar la nueva argumentación y razonamiento y por ello no resulta aplicable a este caso.
Teniendo en cuenta que uno de los Magistrados participantes en la vista falleció y de la exigencia de un juicio con todas las garantías que establece el art. 24.2 de la Constitución, la Audiencia Provincial de Barcelona debe disponer la celebración de nuevo juicio oral con tres nuevos Magistrados que ha de componer la Sección que deba dictar nueva sentencia, por ser ello consecuencia ineludible de los principios de inmediación y oralidad y para evitar los posibles prejuicios del Magistrado interviniente con anterioridad. III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS LA NULIDAD DE LA SENTENCIA RECURRIDA, devolviendo los autos a la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona para que con tres Magistrados no intervinientes en las anteriores sentencias que formen Sección y tras celebrar nuevo juicio oral en esta causa dicte sentencia conforme a derecho y ello declarando de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, que en su día remitió, debiendo acusar recibo de su llegada y cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, que condenó al acusado por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, siendo también parte recurrida el acusado Salvador, representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Coronado.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 10 de Sevilla incoó Procedimiento Abreviado con el núm. 161 de 1.994 contra Salvadory, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla que, con fecha 24 de abril de 1.995, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS "Probado, y así se declara, que:
Salvador, cuyas restantes circunstancias personales ya han sido referenciados, fue detenido sobre las 18 horas del día 3 de octubre de 1994 por agentes del Cuerpo Nacional de Policía en la estación de autobuses del Prado de San Sebastián de esta ciudad cuando acababa de llegar en el autobús procedente de Algeciras vía Jerez de la Frontera llevando en su poder una bolsa de viaje en la que dentro de una toalla, a su vez envuelta entre ropas, ocultaba trece tabletas de polvo prensado de color marrón con un peso total de 3'321 kilogramos y un porcentaje del 6'11% de tetrahidrocannabinol, principio activo de la planta "cannabis sativa (variedad indicada)"; sustancia ésta que el acusado había adquirido en la última población citada para destinarla a su venta a terceros.
La sustancia intervenida fue analizada por el Servicio de Restricción de Estupefacientes del Ministerio de Sanidad y Consumo, quedando de ella depósito.
Salvador, permaneció privado de libertad por razón de esta causa desde el día de su detención hasta el 30 de noviembre del año." 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: CONDENAMOS a Salvadorcomo autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido a las penas de DOS AÑOS DE PRISION MENOR con las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y MULTA DE UN MILLON DE PESETAS, con veinte días de arresto sustitutorio de no satisfacerla, así como al pago de las costas.- Se decreta el comiso de la droga intervenida, a cuya destrucción se procederá.- Declaramos de abono el tiempo que el condenado ha permanecido privado provisionalmente de libertad por razón de esta causa.- Reclámese del Juzgado instructor la remisión de la pieza separada de responsabilidades pecuniarias debidamente concluída.- Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, personalmente al reo y a su procurador, informándoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar ante este tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación practicada." 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado , remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Primero y único.- Infracción de ley, por vía del art. 849.1 de la LECr., al no haberse aplicado el subtipo agravado de notoria importancia del art. 344 bis a) 3º al supuesto descrito en el fáctum.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo se celebró la votación prevenida el día 19 de diciembre de 1.995.
UNICO.- La sentencia recurrida condenó a Salvadorcomo autor de un delito contra la salud pública por llevar consigo el 3 de octubre de 1.994 "trece tabletas de polvo prensado de color marrón con un peso total de 3'321 kilogramos y un porcentaje del 6'11% de tetrahidrocannabinol (THC)", como literalmente dice su relato de hechos probados. No apreció la agravación específica que el nº 3º del art. 344 bis a) CP prevé para los casos de cantidad de notoria importancia y por ello sancionó sólo con las penas de 2 años de prisión menor y multa de un millón de pesetas. Por ello el Ministerio Fiscal recurrió en casación por infracción de ley, en base a un solo motivo amparado en el nº 1º del art. 849 LECr, estimando que había sido violado el citado nº 3º del art. 344 bis a) por no haber sido aplicado al caso.
Este recurso del Ministerio Fiscal ha de ser estimado.
La sentencia recurrida, después de dedicar cuatro de sus fundamentos de derecho a exponer las posiciones doctrinales y de la jurisprudencia de esta Sala sobre la sustancia esupefaciente Cannabis Sativa y sus variedades con sus respectivos porcentajes de THC, aludiendo a la indeterminación del concepto de "notoria importancia" referido a la cantidad de droga y a la necesidad de ajustarse al contenido de los correspondientes informes periciales sobre la composición del producto de que se trate, en el 5º de tales fundamentos de derecho llega a la conclusión de que, como los análisis hechos en el presente caso no precisan si nos hallamos ante la variedad conocida por hachís o simplemente ante la denominada hierba, como el porcentaje de THC, el del 6'11 %, es escaso, queda la duda de si nos hallamos ante una u otra de tales dos variedades del cáñamo índico, duda que resuelve en favor del reo considerando que debe reputarse hierba la sustancia poseída por el acusado.
No podemos compartir tal forma de razonar.
Entendemos que los términos en que aparece redactado el apartado de los hechos probados de la resolución recurrida, pese a que de modo deliberado se omite la palabra hachís, son suficientemente expresivos para que tengamos que estimar que la sustancia por cuya posesión se condenó al ahora recurrente pertenece a esta modalidad del cáñamo índico, el hachís, porque se corresponde con los datos que se nos han proporcionado al respecto por la propia Audiencia, un polvo prensado de color marrón con un porcentaje de 6'11% de THC.
No tiene razón la sentencia recurrida cuando en el citado fundamento de derecho 5º afirma que tal porcentaje es escaso y por ello, en base a lo que llama, una duda razonable, considera que nos hallamos, no ante hachís, sino ante la variedad de inferior porcentaje de principio activo (THC), conocida como hierba, grifa o kifi, negando la agravación solicitada por el Ministerio Fiscal porque no se rebasó la cantidad de cinco kilogramos.
Esta Sala de modo reiterado, desde hace ya varios años, viene proclamando que no es necesario precisar el porcentaje del principio activo en esta clase de sustancias de origen vegetal que nunca aparecen en grado de total pureza y cuya mayor o menor concentración se encuentra en relación a la modalidad de su presentación en el mercado (marihuana, hachís o aceite), para exigir la cantidad de un kilogramo aproximadamente para el hachís, cinco veces más para la marihuana (también conocida como grifa, kifi o hierba) y cinco veces menos para el aceite, la presentación más rica en THC, para la aplicación de la agravación 3ª del art. 344 bis a) solicitada por el Ministerio Fiscal.
Queda sólo por añadir que el porcentaje del caso aquí examinado, el 6'11%, se corresponde con los propios del hachís que normalmente tiene un THC entre el 4 y el 12%.
Véanse, entre otras muchas, las sentencias de esta Sala de 18-9-91, 1-6-93, 22-10-93, 25-4-94, 9-5-94 y 14-5-94. III.
FALLO
HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley formulado por el MINISTERIO FISCAL y, en consecuencia, anulamos la sentencia que condenó a Salvador, como autor de un delito contra la salud pública, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla con fecha veinticuatro de abril de mil novecientos noventa y cinco, declarando de oficio las costas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Diciembre de mil novecientos noventa y cinco.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 10 de Sevilla, con el número 161 de 1.994, y seguida ante la Audiencia Provincial de esa misma Capital, por delito contra la salud pública, contra el acusado Salvador, teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES
Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.
Los de la sentencia de instancia 6º a 9º, salvo que ha de aplicarse al caso la agravación específica del nº 3º del art. 344 bis a) del CP por la cantidad de notoria importancia que poseía el acusado cuando la Policía le detuvo, 3'321 kilogramos de hachís, conforme ha quedado razonado en la anterior sentencia de casación. III.
CONDENAMOS a Salvador, como autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin circunstancias modificativas, a las penas de CUATRO AÑOS DOS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR Y MULTA DE CINCUENTA Y UN MILLONES DE PESETAS con treinta días de arresto subsidiario, con los demás pronunciamientos de la parte dispositiva de la sentencia recurrida y anulada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
En los recursos de casación por infracción de ley interpuestos por Mariano, Fidel, Luis Maríay Constantino, contra sentencia de fecha 24 de abril de 1.995, dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando representados los acusados por los Procuradores Sr. Caballero Aguado, Sr. Rubio Valverde, Sr. Murga Rodríguez y Sra. Rosique Samper, respectivamente.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 8 de Palma de Mallorca, instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 2.995/95, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que con fecha 24 de abril de 1.995, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO:"Se declara expresamente probado que los acusados Mariano, mayor de edad en cuanto nacido el día 6 de diciembre de 1.973, sin antecedentes penales, ignorada solvencia y en libertad provisional de la que estuvo privado del día 19 de agosto al 7 de octubre de 1.994, y Fidel, mayor de edad en cuanto nacido el día 7 de enero de 1.973, sin antecedentes penales, ignorada solvencia y en libertad provisional de la que estuvo privado del día 9 de Agosto al 6 de octubre de 1.994, puestos de acuerdo trajeron "éxtasis" de Ibiza para vender a los también acusados Luis María, mayor de edad en cuanto nacido el día 26 de febrero de 1.972, sin antecedentes penales, ignorada solvencia y en libertad provisional de la que estuvo privado del día 19 de Agosto al 7 de Octubre de 1.994 y Constantino, mayor de edad en cuanto nacido el día 27 de septiembre de 1.973, sin antecedentes penales, ignorada solvencia y en libertad provisional de la que estuvo privado del día 20 de agosto al 14 de octubre de 1.994, siendo sorprendidos por la Guardia Civil sobre las 0'30 horas del día 19 de Agosto de 1.994 en la calle Massanella del Pont D'Inca cuando el segundo acusado había entregado a los dos últimos 197 pastillas de éxtasis" (MDMA) con un peso de 46'492 grs. de una riqueza aproximada del 14%, que las adquirieron para su posterior venta a terceros y en cuyo poder fueron intervenidas.- Practicado el mismo día un registro en el domicilio del primer acusado sito en la CALLE000nº NUM000de Pont D'Inca le intervinieron 1'66 grs. de resina de haschís, 178 comprimidos de "éxtasis" (MDMA) con un peso de 43'661 grs., con una riqueza aproximada del 14% y varios trozos de polvo blanco de la misma sustancia con un peso de 2.760 grs.de la misma riqueza que también tenía para su posterior venta a terceros.- Las 197 pastillas fueron halladas en un Ford Escort XR-3 blanco, matrícula XT-....-EC, en el interior de dos bolsas de plástico situadas bajo el asiento del acompañante que era ocupado, en dicho instante, por Constantinoquien, precisamente, fue quien infundió sospechas a la Guardia Civil al verlo inclinado hacia debajo de su asiento y con algo en las manos.- Una vez intervenidas estas pastillas y ya en las dependencias policiales Luis Maríamanifestó que las pastillas se las había proporcionado Marianopor lo que la Guardia Civil solicitó, y obtuvo, del Juzgado de Guardia mandamiento de entrada y registro en el domicilio de éste, quien, al presentarse la Comisión Judicial a las 19'15 horas decidió cooperar con la misma, antes de causar perjuicios a los padres y sacó los 178 comprimidos que se hallaban dentro de un preservativo escondidos en el interior de una tapa de electricidad sita en una habitación de la planta superior del inmueble.- Las descritas sustancias intervenidas fueron analizadas, a instancias del Juzgado Instructor, por la Dirección Provincial de Baleares del Ministerio de Sanidad y Consumo".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:" 1º) Condenar a los acusados D. Mariano, D. Fidel, D. Luis Maríay D. Constantinoen concepto de autores responsables de un delito contra la salud pública del art. 344 del C. Penal en relación a sustancia que causa grave daño a la salud con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante analógica de arrepentimiento espontáneo en D. Marianoy sin la concurrencia de circunstancias modificativas en el resto, a la pena, para cada uno, de dos años cuatro meses y un día de prisión menor y multa de un millón de pesetas con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago, por partes iguales, de las costas.- 2º) Abonarles para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad sufrida por razón de esta causa..- 3º) Ordenar al instructor la formación y conclusión, conforme a derecho, de la pieza civil.- 4º) Dar a la sustancia intervenida el destino legal.- Notifíquese la presente resolución a las partes intervinientes, según lo establecido en el L.O.P.J.".
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- Notificada dicha sentencia a las partes se prepararon recursos de casación por infracción de ley que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Luis María, formalizó su recurso alegando como motivo UNICO: Al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al infringirse el art. 6 bis a)
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AAP Madrid 413/2003, 3 de Octubre de 2003
...salvo las interesadas afirmaciones del procesado, no existe base probatoria alguna que lo avale, siendo así que como recuerda la STS de 11 de septiembre de 1996 la prueba del error incumbe a quién la alega. Pero es que a mayor abundamiento nos encontramos con determinadas circunstancias que......
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SAP Alicante 545/2005, 19 de Septiembre de 2005
...la concurrencia de error, ya que para su apreciación habría de acreditarse de forma indubitada ( SSTS de 28 de marzo de 1994, 11 de septiembre de 1996, 6 de marzo de 2000 y 12 de marzo de 2001 , entre otras). Además, deberán ser tenidas en cuenta las circunstancias personales del que afirma......